Dictamen N° 77203/2012

N° 77.203 Fecha: 12-XII-2012 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido la presentación de la señora Yoselin Alarcón Neira, funcionaria del Departamento de Salud de la Municipalidad de Cobquecura, quien reclama de la legalidad del proceso disciplinario a cuyo término, por medio del decreto alcaldicio N° 516, de 2012, de ese municipio, le fueron aplicadas las medidas disciplinarias de “censura y multa del 5% de su remuneración mensual”, contempladas en el artículo 120, letras a) y b), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por cuanto el fiscal de dicho procedimiento se encuentra adscrito a un régimen jurídico distinto -ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación-, del que rige a la peticionaria, esto es, el contenido en la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Como cuestión previa, conviene recordar que por el decreto Nº 3.960, de 2011, la indicada municipalidad determinó instruir una investigación sumaria, procedimiento que fue sustituido por un sumario administrativo mediante el decreto Nº 4.121, de 2011, con la finalidad de establecer la eventual responsabilidad de servidores municipales con motivo del fallecimiento de un alumno de la Escuela F-55 “Buchupureo” -César Manuel Bastías García-, luego de presentar diversos dolores, designándose fiscal al director de la unidad educativa F-50 “El Tollo”, señor Christian Arévalo Campos. Precisado lo anterior, es dable señalar que a fojas 192 de los antecedentes sumariales, se formuló cargo en contra de la señora Alarcón Neira por haber actuado negligentemente como paramédico de la Posta de Buchupureo, al no consultar la ficha médica para constatar el historial clínico del paciente Bastías García, que refería sus problemas cardíacos, lo que, en su opinión, resulta improcedente, ya que siguió el manual clínico respectivo, sin que tuviera posibilidad de acceder a la aludida ficha. Al efecto, es dable manifestar que del tenor de los documentos tenidos a la vista, particularmente del Protocolo de Urgencia del Centro de Salud Familiar Cobquecura, que rola a fojas 33 del expediente sumarial, aparece que -en el caso de pacientes con dolor toráxico- no constituía una obligación para la citada funcionaria analizar el respectivo informe médico, de manera que a su respecto no se configuró la vulneración de deberes funcionarios imputados, por lo que al no verificarse uno de los elementos calificados como esenciales para que el cargo pueda ser formulado válidamente en un proceso sumarial, no resultó procedente que se le sancionara, correspondiendo acoger el reclamo de ilegalidad interpuesto por la misma. En ese mismo sentido, no es posible advertir en los antecedentes que se estudian, que la madre del menor fallecido hubiera comunicado a la sancionada la afección que padecía César Bastías García. En razón de lo anterior, la autoridad edilicia deberá reabrir el procedimiento sumarial de la especie, dictando un acto administrativo que absuelva a la señora Yoselin Alarcón Neira, por no constituir infracción administrativa el hecho imputado, dando cuenta del cumplimiento del presente oficio a la Contraloría Regional del Biobío, en un plazo de 20 días. No obstante ello, se ha estimado necesario hacer algunas precisiones en relación al reclamo relativo a la incompetencia del fiscal por encontrarse sujeto a un estatuto jurídico diverso del que rige a la ocurrente, ya que del estudio de los antecedentes sumariales, se advierte que no se configura la irregularidad alegada. En efecto, la referida investigación tuvo por fin determinar la responsabilidad administrativa de funcionarios con desempeño en la Escuela F-55 “Buchupureo”, por lo que según el artículo 72, letra b), de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, en el caso de una investigación o sumario administrativo que afecte a un profesional de la educación, la designación del fiscal recaerá en un profesional de la respectiva Municipalidad o Departamento de Educación Municipal o de la Corporación Municipal, designado por el sostenedor, precisando la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 32.700, de 2012, entre otros, que para ello se debe atender a la dependencia a la que se encuentra adscrito el funcionario nombrado, y no al régimen que lo rige. De esa forma, es posible nombrar investigador a un profesional que se desempeñe en alguna de las unidades a que se refiere el párrafo 4° del Título I de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, o que pertenezca al Departamento de Educación Municipal, como ocurrió en la especie, ajustándose a derecho el nombramiento del señor Christian Arévalo Campos, director de la unidad educativa F-50 “El Tollo”. Además, resulta útil consignar que la competencia del fiscal instructor, no queda limitada por los términos de la resolución que ordenó instruir el procedimiento disciplinario, sino que se encuentra investido de las más amplias facultades para realizar la investigación de los hechos, y determinar la participación y culpabilidad de los servidores implicados, aun cuando aparezca implicada una funcionaria municipal regida por un cuerpo normativo distinto al del investigador, por cuanto con ello se logra mantener la unidad investigativa del proceso sumarial, permitiendo de mejor forma, asegurar y garantizar el éxito del mismo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 19.970, de 2005, 26.738, de 2009, y 20.980, de 2012). Por otra parte, el inciso segundo del artículo 127, de la ley N° 18.883 -aplicable supletoriamente al personal regido por la ley N° 19.378, por mandato del inciso primero del artículo 4° de este último cuerpo legal-, establece que el instructor deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos, lo que significa que ambos deben regirse por un mismo ordenamiento. No obstante, el mismo precepto legal agrega, que de no poder aplicarse la regla de la jerarquía, bastará que no exista relación de dependencia directa, lo que ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 30.977, de 1997, y 18.839, de 2004). Finalmente, esa entidad edilicia deberá tener presente, en lo sucesivo, que según lo establecido en el inciso segundo del artículo 118, de la referida ley N° 18.883, los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción de sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, no como se hizo en esta oportunidad en que se impuso a la ocurrente y al profesor Jaime Artemio Soto Muñoz una doble sanción por los mismos hechos, esto es, censura y multa, vulnerando el principio del "non bis in idem" (aplica dictamen N° 41.736, de 2004). En consecuencia, por una parte, se concluye que la Municipalidad de Cobquecura deberá afinar conforme a derecho la situación procesal de la reclamante y, por otra, se desestima la alegación de ésta respecto a la incompetencia del fiscal. Restitúyanse los antecedentes sumariales a la Municipalidad de Cobquecura. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República