Dictamen N° 32822/2012

N° 32.822 Fecha : 04-VI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Tomás Domínguez Balmaceda, denunciando el presunto incumplimiento de funciones del Consejo de Monumentos Nacionales, CMN, en relación al Cementerio General de Santiago, dependiente de la Municipalidad de Recoleta, por cuanto, con posterioridad al terremoto de 27 de febrero de 2010, no se elaboraron diagnósticos de la destrucción ocasionada, ni proyectos de reparación del patrimonio afectado, ni se consultaron fondos especiales para tal efecto, al tiempo que denuncia que se habrían vendido sepulturas dañadas por el sismo, se permitió la ejecución de obras en el referido Cementerio sin autorización previa del CMN y se habrían producido remociones y pérdidas de obras de arte. Asimismo, solicita que se investiguen eventuales irregularidades en las que habría incurrido el entonces Secretario Ejecutivo del CMN durante el proceso de declaratoria de monumento nacional del referido Cementerio General, al obstaculizar su trabajo en calidad de peticionario y otorgar un trato indulgente a la Municipalidad de Recoleta frente a sus denuncias. Denuncia, además, falta de elaboración del Plan de Manejo para el Cementerio General por parte del CMN, haciendo presente que, en relación a la materia, hizo presentaciones a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, DIBAM, y al Ministro de Educación, sin obtener respuesta oportuna, en orden a dar cumplimiento a lo estipulado en la Ley de Monumentos. Luego, reclama respecto de amenazas que habría proferido en su contra el entonces Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, señor Oscar Acuña Poblete, así como por la Directora de Bibliotecas, Archivos y Museos, a través de los oficios N os 2.709, de 2010 y 3, de 2012, en los que se hace referencia al inicio de acciones judiciales en su contra, lo que, en su opinión, afecta sus derechos a la libre expresión y de petición. También, el peticionario hace presente que, a su juicio, el criterio contenido en el dictamen N° 35.105, de 1995, de esta Contraloría General, según el cual no se pueden invertir fondos públicos en obras de propiedad privada, ha dificultado la reconstrucción patrimonial del Cementerio General. Finalmente, el solicitante se refiere a diversas situaciones abordadas por esta Entidad de Control en su Informe Final de Auditoría N° 226, de 2009, las que vincula con las denuncias que efectúa en esta oportunidad. Sobre la materia, cabe primeramente hacer presente que mediante el decreto N° 72, de 2010, del Ministerio de Educación, publicado en el Diario Oficial el 27 de marzo de 2010, se declaró Monumento Nacional, en la categoría de Monumento Histórico, el casco histórico del Cementerio General, ubicado en la comuna de Recoleta, Región Metropolitana. Enseguida, conviene precisar que, acorde con lo dispuesto en la ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, los monumentos históricos, que según la regla general del artículo 1° de dicha ley, en concordancia con su artículo 9°, constituyen una categoría de monumento nacional, se encuentran bajo la tuición y protección del Estado, el que la ejerce por medio del CMN, en la forma que determina ese mismo ordenamiento. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9° de la ley N° 17.288, son monumentos históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular, desde que han sido declarados como tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales. Precisado lo anterior, respecto de las reclamaciones del recurrente en contra del CMN por determinadas omisiones en relación al patrimonio histórico del Cementerio General, entre otros, falta de elaboración de diagnósticos, así como de proyectos de reparación y/o restauración de los daños causados por el terremoto que tuvo lugar el 27 de febrero de 2010, cabe señalar que, de acuerdo a las indagaciones realizadas en terreno por personal de este Organismo Fiscalizador, el CMN no realizó un diagnóstico oficial de los daños que ese sismo ocasionara al Casco Histórico del Cementerio General. En efecto, de acuerdo con lo manifestado mediante oficio N° 1.087, de 2012, ese Consejo cuenta con un registro fotográfico de los daños en los edificios pertenecientes al Cementerio General que proporcionó el señor Domínguez Balmaceda el 10 de marzo de 2010, además de otros antecedentes sobre la materia, reunidos con ocasión de diversos proyectos de recuperación y reparación de bienes presentados por la Administración del Cementerio General y por particulares. Asimismo, informa que, con ocasión de la declaratoria del referido monumento histórico, no se elaboró un catastro detallado de las unidades que lo componen. No obstante lo expresado, es del caso consignar que, según consta de los antecedentes reunidos sobre la materia, la Administración del Cementerio General, dentro de la semana siguiente a la ocurrencia del terremoto, dio inicio al catastro e identificación de los daños ocurridos al interior de esa necrópolis, levantando los correspondientes informes técnicos. En cuanto a los proyectos de reparación para aquellos componentes afectados por el referido terremoto, no hay constancia de que el CMN emitiera de oficio alguna directriz sobre la materia, sin perjuicio de lo cual, tras haber sido requerido expresamente por el Director del Cementerio General a través del oficio N° 68, de julio de 2010, acerca de los procedimientos para la restauración y/o reconstrucción de propiedades de particulares, dicho Consejo, mediante oficio N° 4.462, de 8 de septiembre de ese mismo año, además de señalar la documentación que en cada caso se debía acompañar al expediente técnico de solicitud de autorización de las respectivas obras, expresó que correspondía a los propietarios particulares o a sus sucesores proveer los costos de tales obras. Al respecto, es menester recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.096, la Municipalidad de Santiago adquirió el dominio del Cementerio General -con sus terrenos, instalaciones, equipos y en general, todo su activo y pasivo-, el que fuera traspasado en 1992 a la Municipalidad de Recoleta, a cuyo nombre se encuentra actualmente inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, del año 1994, a fojas 109373, bajo el número 77628. De este modo, tanto el inmueble en que se encuentra emplazado el aludido cementerio como sus instalaciones son de dominio municipal, así como su casco histórico, declarado Monumento Nacional mediante el referido decreto N° 72, de 2010, del Ministerio de Educación. Lo expuesto, es sin perjuicio de los derechos que puedan haberse constituido de acuerdo al Reglamento General de Cementerios -decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud-, a favor de particulares, puesto que, como lo señaló el CMN, de conformidad con el artículo 12 de la ley N° 17.288, tratándose de mausoleos, nichos o sepulturas de propiedad particular, que se ubiquen en dicho Monumento Nacional, corresponde al propietario de éstos conservarlos debidamente, sin que puedan destruirlos, transformarlos o repararlos, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido previamente la autorización del aludido consejo, el que determinará las normas a las que deberán sujetarse las obras. En cuanto a la eventual enajenación irregular de sepulturas dañadas a causa del terremoto, procede consignar que, de las indagaciones practicadas por esta Entidad de Control, no se recabaron antecedentes que den cuenta de tales situaciones. Respecto de la ejecución de obras de reparación y restauración en el Cementerio General sin tener la autorización previa del CMN, se constató la ejecución de intervenciones en el Edificio Las Columnatas, en la Galería Oriente, en la Capilla Católica, en los Pabellones N os 9, 10, 11, 12 y 13 y en la Capilla Gótica, por un monto total de $ 159.382.870. Para su realización, el Cementerio General, mediante oficio N° 100, de 10 de septiembre de 2010, pidió autorización al CMN, entidad que, por oficio N° x 5.569, de 11 de noviembre de 2010, solicitó nuevos antecedentes, por cuanto las propuestas de reparación contenidas en las fichas técnicas correspondían a los daños ocasionados a raíz del terremoto del año 1985. Tales nuevos antecedentes no fueron proporcionados en definitiva, no obstante, la Administración del Cementerio, sin haber obtenido la referida aprobación, dio inició a las obras en los Pabellones N os 9, 10, 11, 12 y 13 el 8 de noviembre de 2010 y, al día siguiente, en las restantes estructuras. Los trabajos se realizaron en virtud de la licitación pública convocada por decreto exento N° 3.445, de 8 de septiembre de 2010, de la Municipalidad de Recoleta, que fue adjudicada a la empresa Constructora Jaar Limitada, de conformidad al acuerdo N° 137, de 19 de octubre de 2010, del Concejo Municipal de Recoleta, sancionado mediante decreto exento N° 4.062, de 5 de noviembre de 2010, del referido municipio. El respectivo contrato de obras se celebró el 16 de noviembre de ese año y se aprobó por resolución N° 52, de 18 de noviembre de 2010, del Cementerio General, no obstante que la firma del contratista se autorizó ante notario público el 1 de diciembre de ese año, de conformidad a la cláusula decimosexta del mismo contrato. Además, por resolución N° 5, de 17 de enero de 2011, el Cementerio General dispuso que se procediera a la reparación de las estructuras dañadas de los nichos que forman parte de la Capilla Gótica y del muro oriente de la calle Alejandro del Río, en lo que pertenece al Cementerio General. En este orden de ideas, cabe anotar que la ya citada ley N° 18.096, no sólo dispuso el traspaso del dominio de los cementerios a los municipios, por el solo ministerio de la ley, sino que, además, de acuerdo a lo prescrito en su artículo 2°, les encomendó la gestión de los mismos, para lo cual deben sujetarse a las normas legales y reglamentarias aplicables a ellos, al momento de disponer los mecanismos y modalidades de administración. De lo expuesto se advierte que la Administración del Cementerio General no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 11 de la ley N° 17.288, conforme al cual todo trabajo de conservación, reparación o restauración de un monumento histórico requiere autorización previa del CMN. Asimismo, en contravención a los numerales 10.1, 10.2 y 10.3 de las Bases Administrativas Generales Reglamentarias de Licitaciones Públicas o Privadas para la Ejecución de Obras en la Ilustre Municipalidad de Recoleta-Cementerio General, se procedió a la entrega de terreno mediante actas de 8 y 9 de noviembre de 2010, sin haberse suscrito el contrato de obras y sin dictarse el decreto aprobatorio del mismo. Tampoco consta la obtención de los respectivos permisos de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Recoleta para la realización de las intervenciones en la Capilla Gótica y en la Capilla Católica, lo que vulnera los artículos 116 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En efecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha precisado que, tratándose de obras a realizar dentro de un cementerio, hay que distinguir el tipo de obras a ejecutar y si bien, en el caso específico de mausoleos, nichos, criptas y demás construcciones funerarias no resulta aplicable la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, tratándose de oficinas, capillas, talleres, casa del personal y otras que respondan al concepto de edificio establecido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, como acontece en la especie, rigen plenamente dichos textos normativos (aplica dictámenes N os 92.679, de 1965; 25.075, de 1985 y 9.547, de 1986). Del mismo modo, cabe advertir la improcedencia de que la cláusula quinta del citado contrato dispusiera que el plazo de ejecución de los trabajos comenzaría a regir el 8 de noviembre de 2010, esto es, antes de la fecha de vigencia de esa convención, la cual indica que producirá sus efectos una vez que el acto administrativo que lo apruebe se encuentre totalmente tramitado. En cuanto a las denuncias del señor Domínguez Balmaceda relativas a la remoción y pérdida de obras de arte del Cementerio General -en particular de las esculturas en mármol de Carrara de la sepultura de Gregorio Castro y de tres figuras que habían permanecido intactas durante el terremoto y cuya ausencia se detectó en julio de 2010, encontrándose posteriormente dos de ellas en la antesala de las oficinas de la Dirección del Cementerio; sin hallarse una cuarta figura, correspondiente a una Madonna y Niño; además de la remoción, en diciembre de 2010, del bajo relieve de mármol de Carrara de la tumba Vergara, representativo de la resurrección de Lázaro, cuya ubicación se desconoce-, la Administración del Cementerio General señaló que el bajo relieve de la tumba Vergara fue trasladado a la antesala central de sus dependencias para salvaguardarlo de posibles hechos delictivos y precaver un deterioro mayor, consideraciones que también motivaron el traslado de las dos esculturas de la sepultura de Gregorio Castro. Sin embargo, se debe observar que esa Administración no mantiene un control o registro documental de las obras que se encuentran en tal situación. A este respecto, resulta necesario hacer presente, a fin de que se tenga en consideración a futuro, que, conforme lo prescrito en el artículo 11 de la citada ley N° 17.288, los objetos que formen parte o pertenezcan a un monumento histórico no podrán ser removidos sin autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el cual indicará la forma en que se debe proceder en cada caso. En relación a la escultura de la Madonna y Niño, se constató por personal de esta Entidad de Control que la misma no se encuentra en su lugar de destino dentro del Cementerio y tampoco fue registrada su desaparición en el libro de novedades de los jefes de guardia, no obstante que éstos, conforme a lo informado por su Administración, se percataron del hecho, pero, al no detectar la situación infraganti, no efectuaron la denuncia respectiva. En tal sentido, se debe consignar que la Administración del Cementerio General tiene implementado, para el resguardo de su patrimonio, un sistema de guardias de seguridad, apoyado por un sistema de video cámaras, además de procedimientos ante eventos de robos, hurtos y otros que se registran en el libro de novedades de jefes de grupo de vigilantes, aunque tales procedimientos no se encuentran formalizados. Asimismo, es del caso consignar que los hechos antes referidos no han sido puestos en conocimiento del CMN, el que, por su parte, mediante oficio N° 1.087, de 2012, dirigido a este Organismo de Control, indica que no ha recibido ninguna denuncia formal de privados o de instituciones públicas referida a obras de arte del Cementerio General. En cuanto al reclamo de eventuales irregularidades en que habría incurrido la Secretaría Ejecutiva del CMN durante el proceso de declaratoria de monumento histórico del Cementerio General, al considerar particularmente la opinión de la Municipalidad de Recoleta, desatendiendo cartas del propio recurrente sobre anomalías en la administración del Cementerio, cabe consignar que de los antecedentes revisados no se advierte la concurrencia de tales situaciones, habiendo el CMN adoptado tal decisión en ejercicio de sus atribuciones. En lo que respecta a la inexistencia de un plan de manejo para el monumento histórico de que se trata, el CMN acordó trabajar en conjunto con el Cementerio General al respecto. Sin embargo, no se ha elaborado documento alguno sobre la materia, aun cuando este último ha realizado gestiones a fin de procurar ese instrumento, según da cuenta el oficio N° 85, de 23 de agosto de 2010, dirigido al CMN. Sobre el particular, cabe consignar que según lo dispuesto en el número 5 del artículo 6° de la ley N° 17.288, el CMN tiene atribuciones para reglamentar el acceso a los Monumentos Nacionales y aplicar o, en su defecto, proponer al Gobierno las medidas administrativas que sean conducentes a la mejor vigilancia y conservación de los mismos. A lo anterior, procede agregar que acorde con lo dispuesto en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos de la Administración deben actuar por propia iniciativa en relación con el cumplimiento de sus funciones, sujetándose, entre otros, a los principios de coordinación, eficiencia y eficacia. En relación con las presentaciones del denunciante a la Directora de Bibliotecas, Archivos y Museos y al Ministro de Educación, misivas de 4 de mayo y 1 de diciembre de 2010, respectivamente, es del caso manifestar que, la primera de ellas fue atendida mediante oficio N° 2.709, de 18 de mayo de 2010, del CMN, en tanto que la segunda se respondió por oficio N° 942, de 16 de febrero de 2011, de esa misma entidad, a solicitud expresa del Ministerio de Educación. En este orden de ideas, respecto al reclamo del peticionario por el contenido de dichas respuestas -las que, en su opinión, importan una amenaza de ejercer acciones legales en su contra-, es menester señalar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que ante la efectuada el 4 de mayo de 2010, se le remitió copia del citado oficio N° 2.709, de 2010, por el cual el entonces Secretario Ejecutivo del CMN, señor Oscar Acuña Poblete, solicitó a doña Magdalena Krebs Kaulen, a la sazón Directora de Bibliotecas, Archivos y Museos, que hiciera efectivo su derecho a defensa, conforme a lo establecido en el artículo 90 del Estatuto Administrativo y, posteriormente, mediante oficio N° 3, de 6 de enero de 2011, la referida Directora le informó haber accedido a ello, lo que se reiteró por oficio N° 942, de 16 de febrero de 2011, por la Directora de Bibliotecas, Archivos y Museos (S), señora Yolanda Valenzuela Montecinos. Al respecto, cabe recordar que el artículo 90 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, indica que los servidores públicos tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. De este modo, en la especie, el Secretario Ejecutivo del CMN requirió a su superioridad hacer efectivo tal derecho, lo que fue comunicado al recurrente, atendida su calidad de interesado. En este orden de ideas, resulta útil añadir que, conforme al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 57.259, de 1977; 7.964, de 1992; 37.076, de 1996; 46.926, de 1999 y 22.233 de 2006, de esta Entidad de Control, en el ámbito del derecho estatutario a defensa, corresponde que la institución ampare a los funcionarios frente a las imputaciones de que son objeto, cuando se originan en actuaciones realizadas en el ejercicio de las atribuciones que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, corresponden al cargo o empleo que sirven, siendo la autoridad respectiva quien debe ponderar los hechos para determinar si estos permiten o no hacerlo efectivo, sin que corresponda a esta Entidad Fiscalizadora analizar el mérito de dicha decisión. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe agregar que, a requerimiento de esta Entidad de Control, el Secretario Ejecutivo del CMN informó, por oficio N° 1.087, de 13 de marzo de 2012, que a esa fecha, la DIBAM no había iniciado acciones legales en contra del recurrente. Con todo, según se ha podido advertir del examen del citado oficio N° 942, de 2011, en éste se adjunta una relación de las consultas recibidas por el CMN en relación al Monumento Histórico que nos ocupa, así como de las actuaciones de ese consejo al respecto; todo lo cual daría cuenta de los pronunciamientos que este ha emitido acerca de intervenciones en el Cementerio General de Santiago y de la difusión de información relativa a dicho patrimonio, como medida tendiente a apoyar su recuperación. Por último, en lo que a este punto respecta, se ha estimado procedente recordar que el ejercicio del derecho constitucional de petición, conforme al artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, reconoce como única limitación, la de proceder en términos respetuosos y convenientes. Finalmente, en relación al dictamen N° 35.105, de 1995, de esta Contraloría General, mediante el cual se expresara, entre otros aspectos, la improcedencia de que una municipalidad se hiciera cargo de las reparaciones de una tumba de un cementerio municipal destruida por temporales, porque se trataría de bienes particulares y que las corporaciones edilicias carecen de facultades para ejecutar obras o inversiones con cargo al presupuesto municipal en terrenos o bienes de privados, cabe indicar que dicho criterio -que en opinión del recurrente entrabaría el desarrollo de actividades de reconstrucción y conservación en el Cementerio General-, no resulta aplicable a la situación que se analiza, puesto que, como ya se indicara, el Cementerio General es de dominio municipal, sin perjuicio de los derechos que se hayan constituido a favor de particulares respecto de determinadas sepulturas, tumbas o mausoleos ubicados en su interior. En mérito de los antecedentes y consideraciones expuestas, el Consejo de Monumentos Nacionales deberá dar prioridad a la confección del plan de manejo del Monumento Histórico Cementerio General de Santiago, a fin de que la Administración de éste disponga de un instrumento técnico adecuado para resguardar su conservación. Asimismo, en conjunto con la administración del Cementerio General, deberá elaborar y mantener un catastro detallado de las unidades que conforman el Monumento Histórico, con indicación de su ubicación, e implementar mecanismos de control ante eventuales pérdidas y/o deterioro de sus componentes, de todo lo cual deberá informarse a la brevedad a este Organismo de Control. Sin perjuicio de lo anterior, esta Entidad Fiscalizadora instruirá un proceso disciplinario en el Consejo de Monumentos Nacionales y en el Cementerio General, dependiente de la Municipalidad de Recoleta, a fin de determinar y, en su caso, hacer efectivas, las eventuales responsabilidades administrativas respecto de las infracciones observadas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República