Dictamen N° 33131/2009

N° 33.131 Fecha: 23-VI-2009 La División de Toma de Razón y Registro ha solicitado un pronunciamiento que determine si procede incluir la asignación de responsabilidad de Gendarme Mayor contemplada en el artículo 5° de la ley N° 19.851, en la base de cálculo de la bonificación por egreso prevista en la ley N° 19.998. Sobre la materia, corresponde señalar, en primer término, que el artículo 1 ° de la ley N° 19.998, señala que el personal de Gendarmería de Chile titular de cargos de las plantas I y II de oficiales y de vigilantes penitenciarios y del escalafón de oficiales administrativos penitenciarios, a que se refiere el artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1980, del Ministerio de Justicia, que al cumplir treinta o más años de servicios efectivos en dichas plantas o escalafón, deje de pertenecer a la institución por retiro, tendrá derecho a percibir una bonificación por egreso, Luego, es menester agregar que conforme lo establece el artículo 3° de la citada ley N° 19.998, la remuneración que servirá de base de cálculo de dicha bonificación "será el promedio de la remuneración imponible mensual de los últimos 12 meses anteriores al retiro, actualizada según el índice de precios al consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el sistema de reajustabilidad que lo sustituya, con un límite máximo de noventa unidades de fomento". Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 5° de la ley N° 19.851 establece, para los cargos de "Gendarmes Mayores Grado 9°" de la Planta de Vigilantes Penitenciarios, una asignación de Responsabilidad de Gendarme Mayor ascendente al monto que indica, la cual, de acuerdo a lo señalado en su inciso segundo, "será de carácter imponible para efectos de salud y pensiones, y no servirá de base para el cálculo de ninguna remuneración ni para ningún otro efecto legal". Al respecto, es dable anotar que el citado inciso segundo del artículo 5° expresamente previene que la asignación en comento no puede ser utilizada como base de cálculo para ningún otro a efecto legal. En este contexto, se debe tener presente que de acuerdo con el criterio sostenido por este Organismo Contralor en el dictamen N° 30.515, de 2002, una norma de carácter general, como el artículo 3° de la ley N° 19.998, no puede tener como efecto producir la derogación tácita de una excepción contenida en una disposición especial, como es la del mencionado artículo 5°, inciso segundo, de la ley N° 19.851. En consecuencia, cabe concluir que no procede que la asignación de responsabilidad de Gendarme Mayor sea considerada en la base de cálculo de la bonificación por egreso regulada por la ley N° 19.998, como quiera que el legislador ha contemplado una regla especial de exclusión en este sentido. Por otra parte, se consulta, asimismo, si es procedente considerar el período de instrucción que reciben los Vigilantes Penitenciarios y los Aspirantes a Oficial en la Escuela de Gendarmería de Chile, para dar por cumplidos los supuestos que, de acuerdo al artículo 7° de la ley N° 19.553, se requieren para el pago del incremento por desempeño colectivo. En relación con la materia, se debe recordar, en primer término, que la aludida ley N° 19.553, concede una asignación de modernización a los trabajadores de planta y a contrata, y a los contratados conforme al Código del Trabajo, de las entidades regidas, en lo que interesa, por las normas remuneracionales del decreto ley N° 249, de 1974, entre las que se encuentra Gendarmería de Chile, beneficio que contiene un componente base, un incremento por desempeño institucional y un incremento por desempeño colectivo. Pues bien, conforme lo establece el artículo 7° de la referida ley N° 19.553, el incremento por desempeño colectivo corresponde, en un porcentaje variable, a los funcionarios que se hubieren desempeñado en equipos, unidades o áreas de trabajo, de acuerdo con el grado de cumplimiento de las metas fijadas para dichos equipos por el jefe de Servicio respectivo, en el año precedente al pago. En este orden de ideas, es oportuno consignar que el artículo 14 del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, establece, en síntesis, que para ingresar a los escalafones penitenciarios será indispensable haber aprobado los Cursos de Formación de Aspirante a Oficial o Vigilante-Alumno, según corresponda, en la Escuela de Gendarmería de Chile; que durante el lapso de dichos cursos los Aspirantes a Oficiales y Vigilantes-Alumnos tendrán la calidad de becarios y, que el lapso desempeñado en tal calidad, se computará como tiempo servido en la institución, para todos los efectos legales. Como se advierte, si bien el precepto reseñado computa el lapso desempeñado en los cursos de formación en comento, para todos los efectos legales, como tiempo servido en la Institución, en tanto los estudiantes de dichos programas de instrucción durante ese período no tienen la calidad de funcionarios, no pueden integrar los equipos, unidades o áreas de trabajo respectivos, como lo exige la normativa en comento. Por consiguiente, al no cumplirse un elemento básico que exige el legislador para el pago del incremento por desempeño colectivo, no procede considerar el periodo de instrucción a que se ha hecho referencia para los efectos previstos en el artículo 7° de la ley N° 19.553.