Dictamen N° 28756/2018

N° 28.756 Fecha: 20-XI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mario Benítez Cofré, funcionario de Gendarmería de Chile, solicitando la reconsideración del dictamen N° 23.454, de 2014, de este origen, en cuanto determinó que el tiempo en que los aspirantes a oficiales y gendarmes-alumnos de dicha entidad efectúan sus cursos de formación en la Escuela de Gendarmería no es computable para efectos del feriado progresivo previsto en el artículo 103 de la ley N° 18.834. Estima que lo anterior no se condice con lo dispuesto por el inciso sexto del artículo 14 del Estatuto de Personal de esa institución penitenciaria -que indica que ese periodo se computará como servido para todos los efectos legales-, agregando que el personal de que se trata, en su etapa de formación, se encuentra en un vínculo de dependencia con el Estado, sujetos a un régimen previsional con pago de imposiciones y que el mencionado artículo 103 del Estatuto Administrativo no ha excluido expresamente la calidad de becario. Requerida de informe, Gendarmería de Chile manifestó que los estudios requeridos para la incorporación definitiva a la dotación de un servicio como aquel no corresponden al ejercicio propio de un empleo, añadiendo que quienes los realizan no pertenecen al personal del servicio así como tampoco a las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes. Como cuestión previa, cabe señalar que el dictamen N° 23.454, de 2014, cuya reconsideración se solicita, determinó que de acuerdo al artículo 14 del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del entonces Ministerio de Justicia -Estatuto de Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile-, los aspirantes a oficiales y gendarmes-alumnos, durante el tiempo en que cursan sus programas de estudios en la Escuela de Gendarmería, tienen la condición de becarios y no la calidad de funcionarios públicos, motivo por el cual dicho tiempo no es computable para efectos del feriado progresivo. Al respecto, esta Contraloría General estima pertinente realizar un nuevo estudio sobre la materia. En primer lugar, corresponde indicar que de acuerdo al artículo 103 del Estatuto Administrativo -aplicable supletoriamente en la especie acorde al artículo 1° del apuntado estatuto especial-, el feriado legal corresponderá a cada año calendario y será de quince días hábiles para los funcionarios con menos de quince años de servicios, de veinte días hábiles para los funcionarios con quince o más años de servicios y menos de veinte, y de veinticinco días hábiles para los funcionarios con veinte o más años de servicio. Su inciso segundo agrega, en lo que interesa destacar, que para tales efectos “se computarán los años trabajados como dependiente, en cualquier calidad jurídica, sea en el sector público o privado.” Como es dable apreciar, el derecho a feriado de que se trata se adquiere en la medida que se acrediten desempeños laborales realizados en los términos exigidos por la reseñada preceptiva. Por otra parte, cabe consignar que el inciso primero del artículo 14 del anotado decreto con fuerza de ley N° 1.791, previene que para ingresar a las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes será indispensable haber aprobado los cursos de formación de aspirante a oficial o gendarme-alumno, según corresponda, en la Escuela de Gendarmería. El inciso segundo del mencionado precepto añade que “Los Aspirantes a Oficiales y los Gendarmes-Alumnos mientras realicen cursos de formación tendrán la calidad de becarios”. Enseguida, su inciso sexto -norma que invoca el recurrente-, agrega que “El lapso desempeñado como Aspirante a Oficial y Gendarmes-Alumnos se computará, como tiempo servido en la institución, para todos los efectos legales.” Pues bien, en cuanto a la calidad jurídica de los mencionados aspirantes a oficiales y gendarmes-alumnos, corresponde señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 23.753 y 33.131, ambos de 2009, ha manifestado que el desarrollo de un plan de estudios previo al ingreso definitivo a la dotación del servicio, como acontece con los educandos de que se trata, no implica el ejercicio de un empleo público, de modo que ellos, mientras mantienen la condición de becarios, no poseen la naturaleza de funcionarios públicos. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el citado inciso sexto del artículo 14 del decreto con fuerza de ley N° 1.791 dispone que el lapso desempeñado en calidad de aspirante a oficial y gendarme-alumno se computará, como tiempo servido en la institución, para todos los efectos legales. De lo anterior se sigue que, si bien la aludida condición de becario es ajena a la noción de empleo y a la calidad de funcionario público, tal como lo sostuvo el dictamen N° 22.726, de 1983, de este origen, la norma recién aludida consagra una ficción legal, en virtud de la cual el tiempo en que los referidos alumnos realizan sus programas de estudios en la Escuela de Gendarmería, pese a no constituir el ejercicio de un cargo público, puede considerarse como trabajado en ese organismo para los efectos de la materia en análisis. En consecuencia, el periodo correspondiente al proceso de instrucción de los aspirantes a oficiales y gendarmes-alumnos de la Escuela de Gendarmería resulta útil para computar el tiempo requerido para acceder al feriado progresivo establecido en el artículo 103 del Estatuto Administrativo. Por lo tanto, se reconsidera, en lo pertinente, el dictamen N° 23.454, de 2014, de este origen, por lo que a contar del presente pronunciamiento debe considerarse el lapso de instrucción antes referido en las futuras determinaciones de los días de feriado anual que correspondan a los funcionarios de Gendarmería de Chile. Asimismo, el nuevo criterio expuesto debe aplicarse en el presente año 2018 respecto de todo feriado cuya solicitud se encuentre pendiente de resolución a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, de manera que para efectos de su otorgamiento o acumulación, debe sumarse la cantidad de días que debió reconocérseles para dicha anualidad considerando el anotado periodo de instrucción. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República