Dictamen N° 334168/2023

Nº E334168 Fecha: 17-IV-2023 I. Antecedentes La Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo solicita un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho la cláusula que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, MINVU, ha implementado en los contratos a honorarios con el objeto de que los/las servidores/as contratados/as bajo esa modalidad y que prestan funciones habituales, perciban íntegramente los honorarios pactados en el caso de que gocen de licencia médica por descanso de maternidad -correspondiente a pre y postnatal-, o enfermedad grave de un hijo menor de un año. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, el Título II del Libro II del Código del Trabajo consagra los derechos de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, conteniéndose en los artículos 194 y siguientes, el descanso de maternidad, período durante el cual la mujer puede ausentarse de sus labores otorgándosele un beneficio pecuniario correspondiente a un subsidio maternal el que se pagará en la medida que se cumplan los requisitos que exige la ley. Al respecto, esta Entidad de Control ha expresado que las normas sobre protección a la maternidad son de aplicación general, por lo que benefician a las servidoras de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario al que se encuentren afectas y con independencia de la calidad jurídica en que desempeñan sus labores (aplica dictamen N° 9.771, de 2014). Sin embargo, la mencionada normativa no se refiere al pago de remuneraciones y honorarios en estos casos, por lo que resulta pertinente recordar que el artículo 111 de la ley N° 18.834 indica que durante la vigencia de una licencia médica y del permiso postnatal parental regulado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, la persona funcionaria continuará gozando del total de sus remuneraciones. A lo anterior cabe agregar que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 12.473, de 2002 y 41.319, de 2017, indica que los servidores a honorarios solo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto, sin perjuicio de que en éste pueda reconocérseles derechos similares a los que las leyes establecen para los servidores del Estado, no así superiores. Por su parte, el dictamen N° E280419, de 2022, precisó que los servidores contratados a honorarios en la Administración del Estado, y que cotizan para fines de seguridad social y de salud, tienen la calidad legal de trabajadores independientes y, debido a ello, la tramitación y pago de las licencias médicas deben realizarse de acuerdo con las reglas establecidas expresamente para aquellos, las que no contemplan la participación del servicio contratante. Asimismo, y en armonía con todo lo anterior, los dictámenes N°s. 33.643, de 2019 y 2.746, de 2020, no advierten inconveniente en pactar en el respectivo contrato de los servidores contratados a honorarios de la Administración del Estado y que actualmente cotizan para fines de seguridad social y de salud, un beneficio equiparable a la protección de remuneraciones a que tienen derecho los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo, el cual consiste en que el organismo contratante cubra la diferencia entre el monto del subsidio que tiene derecho a percibir la servidora y el total de los honorarios pactados, ello puesto que la entidad contratante no está habilitada legalmente para recuperar el subsidio de que se trate, como sucede con sus trabajadores dependientes. En dichas circunstancias, tal como lo expresan los antedichos pronunciamientos, para pagar la diferencia de la especie la trabajadora a honorarios deberá acreditar los montos correspondientes al subsidio maternal que percibió de la respectiva entidad a la que esté afiliada -ISAPRE o FONASA-. III. Análisis y conclusión En este contexto, cabe anotar que la cláusula del convenio tipo a honorarios por la que se consulta, señala que, “El/la contratado/a en caso de ausencias justificadas a través de licencias médicas pre y postnatal, y licencias asociadas a patologías del embarazo o por enfermedad grave de hijo menor de un año, que se encuentren debidamente extendidas por un profesional competente, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo pagará la integridad de los honorarios, haciendo extensiva la aplicación del artículo 111 del Estatuto Administrativo”. A continuación, la cláusula indica, en síntesis, que el/la servidor/a debe acreditar en forma previa al pago del honorario mensual total, el estado de tramitación en el que se encuentra el reposo, puesto que estos convenios establecen la obligación de el/la contratado/a de reintegrar a esa Subsecretaría dentro de un plazo determinado, el monto correspondiente al subsidio percibido por los días de licencia médica. Además, si la devolución no se concreta en la oportunidad fijada, o la licencia es rechazada o reducida, el monto respectivo deberá rebajarse de los honorarios que se le debería pagar, una vez vencido el plazo para restituirlo. Pues bien, conforme a la normativa y jurisprudencia anotadas, el MINVU se encuentra impedido de establecer en los referidos contratos que pagará íntegramente los honorarios pactados en caso de licencia médica por descanso de maternidad, o de enfermedad grave de un hijo menor de un año y, en consecuencia, tampoco se ajustan a derecho los procedimientos de devolución y retención acordados en la cláusula por la que se consulta, a menos que se trate de personas contratadas a honorarios que no coticen porque están exceptuados de dicha obligación por ley. Sin embargo, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia citada, no se advierte impedimento jurídico para que ese organismo cubra la diferencia que exista entre el monto del subsidio por incapacidad que tiene derecho a percibir el/la trabajador/a que hizo uso de las licencias médicas indicadas y el total de los honorarios estipulados. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República