Dictamen N° 401716/2023

N° E401716 Fecha: 6-X-2023 I. Antecedentes La Municipalidad de Palena solicita un pronunciamiento que determine si la asistente social que indica, contratada a honorarios para ejercer labores profesionales en el proyecto que señala y que se encuentra embarazada, está amparada por las normas de protección de la maternidad y si tiene derecho a que se le paguen los descansos pre y post natal y de sala cuna. Al efecto, manifiesta que utilizó el procedimiento de licitación pública previsto en la ley N° 19.886 y suscribió más tarde con la profesional individualizada un contrato a honorarios, razón por la que, a su juicio, corresponde reconocerle sus derechos de protección a la maternidad. II. Sobre la contratación de la profesional a través de la ley N° 19.886 1. Fundamento jurídico  Sobre la materia, el artículo 4° de la ley N° 18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, prevé, en sus incisos primero y segundo, que podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad y, además, cuando se trate de la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales. Por su parte, el artículo 76 de la ley N° 21.526, de reajuste de remuneraciones del sector público, señala, en lo que interesa, que los servicios de las personas contratadas a honorarios en programas financiados con cargo a recursos transferidos a la municipalidad por otro organismo, público o privado, se consideran cometidos específicos para efectos del citado artículo 4° de la ley N° 18.883. A su turno, el artículo 1° de la ley N° 19.886 indica que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de ese cuerpo legal y de su reglamentación. Su artículo 3°, letra a), agrega que quedan excluidos de su aplicación las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten. De este modo, si tales contrataciones tienen por objeto la realización de prestaciones de servicios personales que se remuneran sobre la base de honorarios, deben regirse por lo dispuesto en la apuntada ley N° 18.883, sin que sea procedente aplicar a su respecto las normas de la ley N° 19.886. 2. Análisis y conclusión En el caso que se consulta, la profesional embarazada prestaba servicios en el Centro Diurno Adulto Mayor Comuna de Palena, en virtud de un programa financiado con recursos transferidos desde el Servicio Nacional del Adulto Mayor -SENAMA- a la Municipalidad de Palena. Lo anterior, en virtud de la glosa 15 de la asignación 21-08-01-24-03-723 de la ley N° 21.289, de Presupuestos del Sector Público para el año 2021, referida al programa Centros Diurnos del Adulto Mayor del SENAMA, que dispuso -al igual que en otros ejercicios presupuestarios- que la transferencia de estos recursos se realizaría sobre la base de los convenios suscritos por el SENAMA y los organismos ejecutores, en los que se estipularían las acciones a desarrollar y los demás procedimientos y modalidades que se considerasen necesarios.  Pues bien, con fecha 29 de noviembre de 2021, el SENAMA suscribió un convenio de transferencia de recursos -aprobado por su resolución exenta N° 1.740, de 2021- para que esa municipalidad ejecutara, entre el 1° de diciembre de 2021 y el 31 de enero de 2023, el proyecto “Centro Diurno Adulto Mayor Comuna de Palena”. Los recursos transferidos debían destinarse exclusivamente al financiamiento del proyecto, comprendiendo, entre otros, el ítem de recursos humanos. A continuación, el municipio llamó a licitación pública, mediante el proceso ID N° 2929-38-LE22, para contratar los servicios profesionales de un/a asistente y/o trabajador/a social que llevara a cabo la atención social directa del mencionado centro desde la fecha de adjudicación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2022. Luego, el 4 de marzo de ese año, celebró un contrato a honorarios con la adjudicada doña Silvia Tapia Ramírez para ejecutar la referida función. Como puede advertirse, la Municipalidad de Palena contrató a una persona natural para ejecutar labores propias de su título profesional en un programa financiado con recursos del SENAMA, las que, además, atienden tareas puntuales, claramente identificadas y determinadas en el tiempo. Por ello, se trata de labores exceptuadas de la ley N° 19.886, y que por disposición del artículo 76 de ley N° 21.526, ya citado, corresponden a una contratación a honorarios de aquellas previstas en el artículo 4° de la ley N° 18.883. En consecuencia, no correspondía que esa municipalidad aplicara la ley N° 19.886 para seleccionar a la profesional en comento. En todo caso, luego de adjudicarla celebró con ella un contrato de honorarios, ajustándose de este modo a la normativa establecida para los servicios profesionales requeridos en el indicado programa.  III. Sobre los derechos maternales de la servidora 1.   Fundamento jurídico  El artículo 194 del Código del Trabajo prescribe que la protección a la maternidad y vida familiar se regirá por las disposiciones del Título II de su Libro II. Su inciso tercero indica que quedan sujetos a las normas de ese título todos los trabajadores que dependan de cualquiera de los empleadores a que se refiere esa disposición y, en general, “todos los que estén acogidos a algún sistema previsional”. En este orden, en los artículos 195, 201 y 203 del Código del Trabajo se reconocen, entre otros, el descanso pre y postnatal, el fuero maternal y el derecho a sala cuna por los que se consulta. Así, el artículo 195 del citado código, ubicado en el anotado título, prevé el derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto -permiso prenatal- y doce semanas después de él -permiso postnatal-, precisando que tiene el carácter de irrenunciable y que durante tales períodos queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. Luego, el artículo 201 del Código del Trabajo indica que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174, esto es, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos que indica.   Al respecto, el dictamen N° 14.498, de 2019, concluyó que los derechos referidos a la protección de la maternidad, actualmente contenidos en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo, resultan extensibles a las servidoras que prestan servicios a honorarios en virtud de un contrato de esa naturaleza celebrado conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que desarrollan funciones habituales cumpliendo las mismas labores que una funcionaria pública. Esos derechos se entenderán implícitamente incorporados a sus contratos. A continuación, el dictamen N° E24985, de 2020, reconoció, en lo que interesa, los beneficios de protección a la maternidad a las servidoras que prestan servicios a honorarios en una municipalidad en virtud de la ejecución de un programa presupuestario que contempla la asignación de recursos -directamente o a través de transferencia-, cuya ejecución de labores son definidas en el mismo programa y que, consecuentemente, constituyen el desarrollo de labores relacionadas con la satisfacción de necesidades públicas. Por otra parte, en lo que concierne específicamente al descanso de maternidad y los subsidios que se perciben durante ese lapso, asociados a las licencias maternales que se emiten a su respecto, cabe señalar que este Órgano de Control en el dictamen N° 2.746, de 2020, precisó que los servidores contratados a honorarios en la Administración del Estado, que actualmente cotizan para fines de seguridad social y de salud, tienen la calidad legal de trabajadores independientes y, en razón de ello, la tramitación y pago de las licencias médicas deben realizarse de acuerdo a las reglas establecidas expresamente para aquellos. En ese orden, la indicada tramitación se rige por lo dispuesto para esa clase de trabajadores en el decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, por lo que las licencias médicas deben ingresarse en la ISAPRE o COMPIN, según corresponda, requiriendo el pago del subsidio a que dan derecho en el pertinente Servicio de Salud, Caja de Compensación de Asignación Familiar o ISAPRE, según proceda, gestiones en las que las entidades públicas contratantes no están legalmente habilitadas para intervenir -como sí acontece con sus trabajadores dependientes-, como tampoco participan ni declarando ni reteniendo las respectivas cotizaciones de seguridad social, por lo que su tramitación corresponde a las interesadas y su pago a las entidades previsionales del caso (aplica dictamen N° E105599, de 2021). Enseguida, respecto al derecho al pre y postnatal de las servidoras contratadas a honorarios, la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 2.746, de 2020, y E334168, de 2023, precisó que ello no supone el pago de los honorarios durante esos períodos, pues si cotizan para tales fines tienen la calidad legal de trabajadoras independientes, por lo que la tramitación y pago de licencias médicas deben realizarse directamente por ellas mismas, ante su entidad previsional de salud. Sin perjuicio de ello, igualmente se ha reconocido la posibilidad de pactar en los contratos a honorarios cláusulas que cubran la diferencia entre los subsidios percibidos y los honorarios estipulados. 2.  Análisis y conclusión En el caso en estudio, la profesional de que se trata fue contratada a honorarios para realizar las labores ya mencionadas, por lo que está amparada por las normas de protección a la maternidad y vida familiar del Código del Trabajo, entre las que se encuentran los derechos por los que se consulta. Pues bien, los antecedentes tenidos a la vista dan cuenta de que la servidora individualizada gozó de descanso postnatal por el nacimiento de su hijo, ocurrido el 4 de agosto de 2022, y recibió el subsidio correspondiente de la pertinente entidad previsional. En cuanto a los pagos por esos períodos de pre y postnatal, cabe señalar que no corresponde que el municipio pague las diferencias entre los subsidios recibidos y los honorarios pactados, debido a que no se advierten en su contrato cláusulas de cobertura que complementen el valor de estas prestaciones. Luego, aun cuando el 31 de enero de 2023 finalizó el programa con el SENAMA, ella siguió prestando servicios al municipio los meses de febrero y marzo de 2023, pagándosele estos últimos honorarios con cargo al subtítulo 21 del presupuesto municipal. En las circunstancias indicadas, corresponde que el municipio renueve la contratación de la señora Tapia Ramírez por el período de inamovilidad que establece el fuero reconocido en el citado artículo 201 del Código del Trabajo, esto es, durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, asignándole labores que pueda realizar para la municipalidad. Ello, sin perjuicio de que el municipio pueda recurrir a la figura del desafuero, debido al término del programa presupuestario, solicitándolo ante el tribunal laboral competente, de conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código del Trabajo. En todo caso, es pertinente aclarar que los honorarios adeudados hasta su reincorporación a las labores que se le asignen deben ser pagados descontando aquellos períodos en que hubiese gozado de licencias médicas, ya sea por enfermedad común o por descanso de maternidad. Respecto de la sala cuna, es un derecho que debe reconocérsele a la servidora de acuerdo con la citada jurisprudencia de protección a la maternidad. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante