Dictamen N° 34101/2012

N° 34.101 Fecha: 11-VI-2012 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don José Eduardo Alegría Jarpa, consultando sobre la legalidad del oficio N° 12.200/169, de 10 de noviembre de 2011, de la Capitanía de Puerto de Algarrobo, que le denegó un permiso en el sector de playa con uso de mejora fiscal fundándose en que su petición se sobreponía con otra presentada con anterioridad por un tercero, pues estima que frente a la concurrencia de distintas solicitudes con un mismo objeto sobre un determinado sector, la autoridad debe optar por aquella que mejor resguarde los aspectos previstos en el inciso 2° del artículo 10 del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, en este caso, el beneficio fiscal, y no priorizar las peticiones cronológicamente, como en definitiva ocurrió. Agrega que, en todo caso, la autoridad competente para adoptar ese tipo de decisiones es el Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante y no esa autoridad local. Requerido su informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas señala que por resolución exenta N° 53, de 12 de julio de 2010, denegó al peticionario una concesión marítima menor por los motivos que indica, quien requiere, entonces, permisos de escasa importancia ante la autoridad competente. Por su parte, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en adelante DIRECTEMAR, expresa que con fecha 10 de noviembre de 2011, y en virtud del artículo 10 del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones Marítimas, denegó el permiso que fue solicitado por el recurrente con fecha 12 de septiembre del mismo año, pues a esa fecha había otro requerimiento pendiente de pronunciamiento referido a un proyecto de iguales características que el presentado por el interesado. Sobre el particular, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre concesiones marítimas, establece que son concesiones marítimas, las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina -actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas-, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. Enseguida, sus incisos cuarto, quinto y sexto agregan, en lo que interesa, que son permisos aquellas concesiones marítimas de escasa importancia y de carácter transitorio y que sólo son otorgadas hasta por el plazo de un año directamente por la Dirección del Litoral y de Marina Mercante, actualmente la DIRECTEMAR, las que se regirán por las disposiciones de ese decreto con fuerza de ley, su reglamento y por las normas que se establezcan en el decreto de concesión. Por su parte, el artículo 3° del decreto N° 2, de 2005, antes citado, previene que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional y de la DIRECTEMAR en su caso, el conceder el uso particular, en cualquier forma, de los terrenos de playa, de las playas, rocas, porciones de agua, fondo de mar, dentro y fuera de las bahías, entre otros. Luego, en lo que interesa, el artículo 5° del citado reglamento señala que aquellas concesiones marítimas de escasa importancia y de carácter transitorio y cuyo plazo no exceda de un año, se denominarán permisos o autorizaciones y serán otorgadas directamente por resolución del Director. A su turno, el artículo 10 del mismo reglamento agrega que en caso que varios interesados soliciten concesión en todo o en parte, sobre un mismo sector, prevalecerá aquella solicitud cuyo objeto represente mejor el uso previsto para el área, de acuerdo con la zonificación respectiva, conforme con lo establecido en la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República. Si dos o más solicitudes tuvieren un mismo objeto, tendrá preferencia aquella que mejor represente alguno de los siguientes factores, en el orden señalado: seguridad nacional, beneficio fiscal, interés social, generación de empleos o divisas. En caso de que las solicitudes signifiquen iguales o equivalentes beneficios, la preferencia se determinará por la fecha de presentación de aquéllas. A igualdad de todos los factores anteriores, resolverá el Ministro o Director, según el caso. A su vez, el artículo 10, inciso final, del decreto con fuerza de ley N° 292, de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la ley orgánica de la DIRECTEMAR, establece que el Director General podrá delegar sus atribuciones y facultades en la forma dispuesta por el actual artículo 41 de la ley N° 18.575. De las normas transcritas se desprende que los permisos son una especie de concesión marítima que se caracterizan por ser de escasa importancia y tener carácter transitorio, lo que confirma su naturaleza precaria, propia de este tipo de actos administrativos. De acuerdo con esa calidad, no pueden ser otorgados por más de un año, siendo la autoridad competente para tal efecto el Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, quien puede delegar esa atribución conforme a la ley. Asimismo, ellas establecen expresamente los criterios que deben seguir tanto el Ministerio de Defensa Nacional como la DIRECTEMAR en el otorgamiento de las concesiones marítimas y de los permisos y autorizaciones, respectivamente, para optar entre solicitudes que se refieran a un mismo sector, por lo que en el supuesto que se decida acceder al uso privativo requerido, la discrecionalidad de la autoridad se encuentra regulada, debiendo, por ende, considerar los factores que el texto normativo le señala. En el caso en estudio consta que el reclamante había obtenido en forma consecutiva tres permisos sobre playa y uso de mejora fiscal en la comuna de El Quisco, entre el 15 de diciembre de 2010 y el 15 de noviembre de 2011, derechos que no le confieren certeza en el otorgamiento de un nuevo permiso, atendida la precariedad y transitoriedad antes aludida. Con fecha 12 de septiembre de 2011, el recurrente solicita nuevamente un permiso sobre el mismo sector, el que esta vez es denegado por el oficio que se recurre y que se funda en la existencia de una solicitud anterior -de fecha 19 de agosto de 2011-, que contempla un proyecto de iguales condiciones. Como puede advertirse, la Capitanía de Puerto de Algarrobo rechazó la petición argumentando la existencia de otra ingresada previamente, sin explicitar los factores contemplados en el artículo 10 del reglamento de concesiones marítimas. Por otra parte, tampoco consta que el Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante haya delegado la facultad de otorgar el permiso de que se trata al Capitán de Puerto de Algarrobo, pues la resolución exenta N° 12.240/2, de 2008, de esa autoridad, que se adjunta, delega en los gobernadores o capitanes de puerto el otorgamiento de permisos cuando se trate de solicitudes para extracción de materiales varios que se encuentren en las áreas sujetas a su fiscalización y control, como asimismo, la instalación temporal de carpas u otras construcciones desarmables, de avisos de propaganda, de boyas y atracaderos para embarcaciones menores, de colectores de semillas, de balsas para bañistas y boyarines destinados a delimitar áreas de recreación, objetos todos que no guardan relación con la utilización de una mejora fiscal de material sólido como ocurre en la especie. En consecuencia, la DIRECTEMAR deberá regularizar el rechazo dispuesto por el Capitán de Puerto de Algarrobo mediante su oficio N° 12.200/169, de 10 de noviembre de 2011, expresando los motivos por los cuales se habría estimado que las solicitudes recibidas significaban iguales o equivalentes beneficios en los factores contemplados en el artículo 10 del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, y que habrían llevado a la autoridad marítima a acudir a la preferencia determinada por la fecha de presentación. Asimismo, deberá adoptar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, el otorgamiento o rechazo de este tipo de permisos se ajuste a la normativa vigente sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República