Dictamen N° 38574/2013

N° 38.574 Fecha: 18-VI-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don José Eduardo Alegría Jarpa, consultando sobre la legalidad de la actuación de la Capitanía de Puerto de Algarrobo que habría otorgado nuevamente un permiso en el sector de playa con uso de mejora fiscal en la comuna de El Quisco, en contravención a lo manifestado en el dictamen N° 34.101, de 2012, de este origen, que concluía, en lo pertinente, que esa autoridad no tenía delegada esa materia por parte de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en adelante DIRECTEMAR. Agrega, en segundo término, que ante una petición de permiso, la DIRECTEMAR le informó que el sector que le interesaba debía ser requerido como concesión marítima. Acatando lo manifestado, solicitó ese beneficio, el que fue rechazado por la Capitanía de Puerto de Algarrobo, argumentando que el Ministerio de Defensa Nacional no estaba otorgando en sectores de playa concesiones que supongan construcciones o instalaciones que restrinjan el uso público de dicho bien nacional. Finalmente, añade que luego de esas denegaciones, requirió el sector ahora como permiso, lo que fue rechazado por la misma capitanía por existir una presentación anterior de un tercero respecto de la misma zona. En tal sentido reclama que la autoridad tampoco aplicó los criterios de prelación establecidos en el Reglamento sobre Concesiones Marítimas, pues no tuvo en cuenta el beneficio fiscal que él proporcionó al lugar durante el año 2011 mientras fue titular de un permiso transitorio, con la limpieza, cuidado y reparación de la mejora existente. Requerido su informe, la DIRECTEMAR, en síntesis, expresa que con el objeto de subsanar las observaciones efectuadas en el dictamen N° 34.101, de 2012, dictó la resolución exenta N° 12.240/11, de 10 de septiembre de 2012, mediante la cual delegó en los Gobernadores Marítimos o Capitanes de Puerto la facultad para otorgar las concesiones marítimas de escasa importancia que indica, por lo que el permiso otorgado en favor del tercero por la autoridad local para el uso de la mejora fiscal en sector de playa durante fiestas patrias, se ajustaría a derecho y a las nuevas instrucciones emitidas sobre esa materia. A su turno, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifiesta que el Ministerio de Defensa Nacional ha determinado no acceder a nuevas concesiones que resten superficies de playa al uso público y que comprometen el desarrollo de proyectos de mejoramiento del borde costero, sin perjuicio de que pueda evaluarse la conveniencia de acceder a solicitudes que lo ameriten, según la facultad privativa que le corresponde a esa Secretaría de Estado y a la DIRECTEMAR para conceder el uso particular sobre los bienes nacionales que indica. Agrega que la facultad discrecional para otorgar permisos corresponde a la Autoridad Marítima, y que el concepto de beneficio fiscal establecido como criterio de prelación en el Reglamento sobre Concesiones Marítimas, se refiere a aquel que la concesión o permiso otorgará en lo sucesivo y no al rendido durante su vigencia anterior. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, establece que son concesiones marítimas, las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. Enseguida, los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo precitado señalan, en lo que interesa, que son permisos aquellas concesiones marítimas de escasa importancia y de carácter transitorio, que solo son otorgadas hasta por el plazo de un año, directamente por la DIRECTEMAR, y que se rigen por las disposiciones de ese decreto con fuerza de ley, por su reglamento –aprobado por el decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional– y por las normas que se establezcan en el acto de otorgamiento. Estos preceptos también se recogen en los artículos 5° y 24, letra c), del reglamento mencionado precedentemente. A su vez, el artículo 10 del citado decreto N° 2, de 2005, agrega que en caso que varios interesados soliciten concesión en todo o en parte sobre un mismo sector, prevalecerá aquella solicitud cuyo objeto represente mejor el uso previsto para el área, de acuerdo con la zonificación respectiva, conforme con lo establecido en la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República. Si dos o más solicitudes tuvieren un mismo objeto, tendrá preferencia aquella que mejor represente alguno de los siguientes factores, en el orden señalado: seguridad nacional, beneficio fiscal, interés social, generación de empleos o divisas. En caso de que las solicitudes signifiquen iguales o equivalentes beneficios, la preferencia se determinará por la fecha de presentación de aquellas. A igualdad de todos los factores anteriores, resolverá el Ministro o Director, según el caso. Por su parte, el inciso final del artículo 10 del decreto con fuerza de ley N° 292, de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la ley orgánica de la DIRECTEMAR, establece que el Director General podrá delegar sus atribuciones y facultades en la forma dispuesta por el actual artículo 41 de la ley N° 18.575, que, en lo pertinente, expresa que el ejercicio de las atribuciones y facultades propias de una autoridad puede ser delegado en funcionarios de su dependencia, siempre que tal delegación sea parcial, recaiga en materias específicas y que dicho acto sea publicado o notificado según corresponda. De las normas transcritas, y conforme lo manifestado por el dictamen N° 34.101, de 2012, de este origen, se desprende en términos generales, que las concesiones marítimas de escasa importancia o permisos no pueden ser otorgadas por más de un año, siendo la autoridad competente para tal efecto el Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, quien puede delegar esa atribución conforme a la ley. Asimismo, los criterios que deben seguir tanto el Ministerio de Defensa Nacional como la DIRECTEMAR para optar entre solicitudes de concesiones marítimas y de permisos que se refieran a un mismo sector, se encuentran previstos en la normativa reseñada, por lo que en el supuesto que se decida acceder al uso privativo requerido, la discrecionalidad de la autoridad se encuentra regulada, debiendo, por ende, considerar los factores que señala el reglamento. Pues bien, en relación con la primera consulta efectuada por el interesado, se advierte que la DIRECTEMAR mediante su resolución exenta N° 12.240/11, de 10 de septiembre de 2012, delegó en los Gobernadores Marítimos o Capitanes de Puerto, la facultad de conceder permisos para la instalación de “kioskos” y locales comerciales en general, para la venta de productos y artículos al menudeo, el arriendo de quitasoles, reposeras, etc., así como para las actividades de temporada que hagan uso de espacios, construcciones o instalaciones, y también las materias que enumera el artículo 4° del decreto N° 2, de 2005, antes citado, por lo que ha dado cumplimiento a lo ordenado en el dictamen N° 34.101, de 2012. En consecuencia, la Capitanía de Puerto de Algarrobo al conferir el permiso que se denuncia se ha ajustado a los términos de la nueva delegación. En tal sentido, y a diferencia de lo señalado por el recurrente, no existe inconveniente para que el objeto de ese beneficio comprenda el uso de una mejora fiscal, como en la especie aconteció. En un segundo orden de consideraciones, no ha correspondido que la DIRECTEMAR le informe por oficio N° 12.210/1087, de 21 de diciembre de 2011, que por haber excedido del plazo de un año el tiempo que llevaba desarrollando la actividad en el sector, la mejora debe ser requerida como concesión marítima, pues cada permiso constituye un beneficio independiente, es precario y se extiende por el período que para esa ocasión se establezca y que no puede superar de un año, al término del cual su titular puede volver a solicitarlo conforme con las reglas generales. De ese modo, la exigencia anteriormente descrita se traduce en un tratamiento desigual por parte de la Administración respecto de los particulares, toda vez que no corresponde que se le requiera al señor Alegría Jarpa someterse a las normas sobre concesión marítima para obtener el uso de la mejora fiscal de que se trata, habiendo dado cumplimiento a las normas sobre permisos, los que seguían otorgándose a otros interesados en el mismo sector. Luego, respecto de las alegaciones sobre la denegación de la concesión marítima solicitada por el interesado con arreglo a lo indicado por la DIRECTEMAR, cabe recordar que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, ya citado, y con lo señalado por la jurisprudencia contenida, entre otros, en el dictamen N° 74.462, de 2011, de esta Contraloría General, la decisión sobre su otorgamiento corresponde privativamente al Ministerio de Defensa Nacional, autoridad que debe someterse a los procedimientos que sobre la materia contempla el ordenamiento jurídico. Al respecto, el artículo 25 del reglamento de concesiones marítimas previene que la petición deberá ser presentada por el interesado en la capitanía de puerto respectiva, en un expediente que contenga los antecedentes que señala, añadiendo que una vez recibido conforme, esa autoridad local devolverá un ejemplar al interesado, remitiendo otro a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Enseguida, el inciso quinto del artículo 30 del referido texto reglamentario, en lo que interesa, previene que el Ministerio resolverá en el plazo que indica sobre el otorgamiento o denegación de la concesión solicitada. Como se advierte, el inicio del procedimiento para acceder a una concesión marítima se realiza ante la capitanía de puerto respectiva, la que debe remitir el expediente conforme a la mencionada Subsecretaría, pues la facultad para otorgarlas o denegarlas se encuentra radicada en el Ministerio de Defensa Nacional, el que debe expresar debidamente en el acto administrativo los motivos considerados para adoptar las decisiones con arreglo al principio de transparencia de los actos de la Administración, consagrado en los artículos 13 de la ley N° 18.575, y 16 y 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880 (aplica criterio de dictamen N° 24.153, de 2012). Por lo anterior, no se ajustó a derecho la actuación de la Capitanía de Puerto de Algarrobo que por medio del oficio N° 12.200/26, de 12 de junio de 2012, devolvió el expediente de que se trata al interesado y le comunicó su rechazo, pues corresponde al Ministerio de Defensa Nacional resolver la denegación y el otorgamiento de una concesión marítima, decisión que pone término al procedimiento de la especie y que debe materializarse mediante el correspondiente acto administrativo, en el que se expresen debidamente los motivos considerados para ello. Del mismo modo, se hace presente que la mejora que se desea obtener como concesión no es particular sino fiscal, y existe con anterioridad a la petición del recurrente, por lo que su uso no supone necesariamente nuevas construcciones en sectores de playa que resten superficie al uso público, como a las que se refiere la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas en su informe. Finalmente, en relación con el reclamo efectuado por el interesado en orden a que la autoridad local al denegar su última solicitud de permiso no aplicó los criterios de prelación establecidos en el Reglamento sobre Concesiones Marítimas, se advierte que en el oficio N° 12.210/16, de 4 de diciembre de 2012, la Capitanía de Puerto de Algarrobo expresó en sus considerandos los motivos por los cuales estimó que los permisos requeridos y que se sobreponían importaban equivalentes beneficios respecto de esos criterios, por lo que optó por acoger aquella presentación ingresada con fecha anterior. En este aspecto, esta Contraloría General comparte lo señalado en el informe de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en orden a que el beneficio fiscal previsto en el reglamento corresponde a aquel que reportarían los permisos una vez otorgados y no el que pudo producir con anterioridad el ejercicio de ese derecho. Por lo tanto, atendida la equivalencia en los criterios de prelación, resulta procedente que la Capitanía de Puerto de Algarrobo resolviera conforme a la fecha de ingreso de las solicitudes. En otro orden de consideraciones, cabe anotar que de los antecedentes acompañados se advierte que frente al rechazo de la solicitud de concesión previamente referida, el interesado solicitó un permiso el día 26 de septiembre de 2012, ante la DIRECTEMAR, autoridad que procedió a devolver el expediente, por cuanto este debía presentarse ante la Capitanía de Puerto de Algarrobo, en conformidad con los artículos 25 y 27 del reglamento. Al respecto, esta Contraloría General cumple con manifestar que en dicha actuación no se observó el principio de inexcusabilidad reconocido en el inciso segundo del artículo 14 de la ley N° 19.880, que determina que requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer de él según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado, principio jurídico que se debió considerar en orden a evitar dilaciones innecesarias en la tramitación del permiso solicitado, máxime si la entidad competente es la capitanía de puerto que es una unidad dependiente de esa Dirección. En razón de lo expuesto corresponde que el Ministerio de Defensa Nacional y la DIRECTEMAR ajusten sus procedimientos a los criterios previamente señalados, coordinen sus actuaciones y velen por que no se efectúen dilaciones innecesarias a los particulares como ocurrió en el caso en análisis, adoptando las medidas necesarias para que se regularicen las decisiones que afectaron al señor Alegría Jarpa, en especial, aquellas que dicen relación con su petición de concesión marítima en el sector ya mencionado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República