Dictamen N° 82960/2013

N° 82.960 Fecha: 18-XII-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don Agustín Mardones Costa consultando por la legalidad de la resolución de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas –en adelante, Subsecretaría– que le denegó la solicitud de una concesión marítima en la comuna de Pucón, fundada en la opinión desfavorable de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de La Araucanía, en lo sucesivo, CRUB. Sostiene el interesado que el mencionado acto administrativo carece de motivación y otorga al informe de esa colectividad asesora un carácter vinculante, cuando su naturaleza es solo consultiva. Indica, además, que el tiempo que habría tardado la entidad pública en resolver su solicitud supera los 180 días previstos por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, denuncia una serie de conductas por parte de funcionarios de la mencionada Subsecretaría que, a su juicio, constituyen una falta a la probidad administrativa. Además señala que al evacuar su opinión, la CRUB no tuvo en consideración los pronunciamientos favorables a su petición emitidos por otras entidades, y denuncia que el informe de la comisión se elaboró en los términos referidos, debido a la existencia de vínculos de amistad que se traducen, en su concepto, en conflictos de intereses por parte del Intendente de esa región y el otro solicitante del mismo sector pretendido por él. Requerida la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante –en adelante, DIRECTEMAR–, esta indica que los antecedentes se remitieron a la Subsecretaría, la que a su vez informa que la solicitud presentada por el recurrente se sobreponía a otra petición en el mismo sector, por lo que se pidió la opinión de la comisión aludida, que se pronunció desfavorablemente respecto de la pretensión del señor Mardones Costa. Añade la mencionada Subsecretaría que el peticionario fue recibido en varias oportunidades, en las que manifestó sus planteamientos e inquietudes. En cuanto a la ponderación del informe emanado de la CRUB, sostiene que constituyó solo un elemento de juicio para dictar la resolución correspondiente y, en relación con la denuncia de conductas de sus funcionarios que atentarían contra las normas de probidad, agrega que no se ha configurado ninguna causal que los obligue a abstenerse de intervenir en el procedimiento administrativo. A su turno, el Intendente Regional de La Araucanía expresa que, solicitada la opinión de esa comisión respecto de la petición del señor Mardones Costa, se emitió un informe que tuvo el carácter de recomendación para el Ministerio de Defensa Nacional. En relación con el asunto, cabe tener presente que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, dispone, en lo que interesa, que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas, terrenos de playa fiscales y demás sectores que indica, lo que reitera el artículo 3° del decreto N° 2, de 2005, de esta última Cartera de Estado, Reglamento sobre Concesiones Marítimas. Por su parte, el artículo 10 del mismo texto reglamentario establece que en caso que varios interesados soliciten concesión, en todo o en parte, sobre un mismo sector, prevalecerá aquella solicitud cuyo objeto represente mejor el uso previsto para el área, de acuerdo con la zonificación respectiva, conforme con lo señalado en la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, y que si dos o más solicitudes tuvieren un mismo objeto, tendrá preferencia aquella que mejor represente alguno de los siguientes factores, en el orden señalado: seguridad nacional, beneficio fiscal, interés social, generación de empleos o divisas; añadiendo la norma, finalmente, que en caso de que las solicitudes signifiquen iguales o equivalentes beneficios, la preferencia se determinará por la fecha de presentación de aquellas, y que a igualdad de todos los factores anteriores, resolverá el Ministro o Director, según el caso. Luego, el inciso cuarto del artículo 30 del citado reglamento, prescribe que cuando se trate de solicitudes de concesiones marítimas cuyo objeto, naturaleza, ubicación, proyecto, montos de inversión comprometidos y/o plazo, lo ameriten, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en el estudio de los antecedentes, podrá pedir informes o la participación de representantes de los organismos públicos que estime pertinentes. Enseguida, el inciso quinto de la misma norma prevé que el referido ministerio resolverá en un plazo de 180 días, contados desde la fecha en que reciba la totalidad de los antecedentes requeridos o el expediente según corresponda, sobre el otorgamiento o denegación de la concesión solicitada. Por otro lado, el artículo 37 de la ley N° 19.880 advierte que para la resolución del procedimiento, se solicitarán los informes que señalen las disposiciones legales y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando en su caso la conveniencia de requerirlos. Y luego, su artículo 38 precisa que los informes serán facultativos y no vinculantes, salvo disposición expresa en contrario. Se debe indicar, además, que el punto N° 1.2 de la resolución exenta N° 2.643, de 2012, del Ministerio de Defensa Nacional, menciona que si hay solicitudes de dos o más interesados que presenten sobreposición sobre un mismo sector, hay que someterlas a conocimiento de las comisiones regionales de uso del borde costero. De las normas en comento es posible concluir que la facultad del Ministerio de Defensa Nacional para conceder el uso particular de terrenos de playa, porciones de agua y mejoras fiscales en el borde costero sobre un bien nacional de uso público o fiscal, es discrecional y privativa de dicho órgano. Asimismo, se desprende que en el caso que se produzcan sobreposiciones entre dos o más solicitudes pendientes, y estas tengan el mismo objeto, la discrecionalidad de la autoridad se encuentra regulada, debiendo optar por la petición que mejor represente alguno de los factores que, en orden de prioridades, establece el artículo 10 del Reglamento de Concesiones Marítimas, para lo cual podrá requerir un informe a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero correspondiente, el que, a falta de norma que le otorgue carácter vinculante, resulta facultativo para esa Cartera de Estado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.101, de 2012 y 38.574, de 2013). Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el objeto de las peticiones de concesión, tanto por parte del recurrente como del otro interesado, era la instalación de boyas de amarre y la implementación de un atracadero flotante para embarcaciones menores vinculadas a los deportes náuticos. Así también, consta que a través de la resolución exenta N° 4.277, de 2013, del Ministerio de Defensa Nacional, se le denegó al señor Mardones Costa su solicitud de concesión marítima sobre un sector de terreno de playa, porción de agua y uso de mejora fiscal, en la comuna de Pucón, fundado en el informe N° 366, del mismo año, de la CRUB, que se pronunció desfavorablemente a la petición del recurrente, toda vez que se recomendaba no otorgar en el sector concesiones mayores que dificultaran el desarrollo de proyectos públicos y limitaran las capacidades de planificación y ordenamiento territorial de interés regional. Aparece, además, que la opinión de la referida comisión regional se basó en los siguientes criterios: compatibilidad con vocaciones territoriales, compatibilidad con otras actividades que se desarrollan en el sector, compatibilidad con los instrumentos de planificación y ordenamiento territorial, proyectos públicos en ejecución o planificados, concesiones de acuicultura otorgadas o en trámite, y aspectos medioambientales, ninguno de los cuales se ajusta a lo consagrado en el citado artículo 10 del Reglamento de Concesiones Marítimas. En relación con lo anterior, cabe señalar, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de esta Contraloría General, que los informes que emita una Comisión Regional de Uso del Borde Costero no tienen el carácter de vinculante para el Ministerio de Defensa Nacional. De este modo, su opinión desfavorable es un antecedente que la referida Cartera de Estado debe ponderar, pudiendo resolver en un sentido distinto a lo recomendado, o bien acoger lo sugerido, supuesto este último que se ha configurado en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.265, de 2007; 28.021, de 2008; 65.515, de 2011, y 3.539, de 2013). De este modo, se advierte que la resolución exenta que denegó la solicitud de concesión marítima formulada por el señor Mardones Costa, no se ajustó a derecho, toda vez que al acoger la opinión de la CRUB, fundó su decisión de denegar esa petición en los criterios que menciona el informe de la comisión regional aludida, y no en los factores que le ordena aplicar el artículo 10 del texto reglamentario citado, por lo que aquella entidad pública deberá adoptar las medidas adecuadas para invalidar dicho acto y retrotraer el procedimiento, a fin de que se ajuste al ordenamiento jurídico. En relación con lo sostenido por el peticionario, en orden a que el Ministerio de Defensa Nacional habría tardado más de 180 días en resolver su solicitud, consta en el expediente que si bien la presentación fue realizada el 24 de febrero de 2012, dicha Cartera de Estado obtuvo la totalidad de los documentos requeridos solo una vez que recibió el informe de la CRUB, cuyo oficio es del 08 de febrero de 2013, siendo útil precisar que, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración, ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación del acto respectivo. Finalmente, en relación con las denuncias de supuestas faltas de probidad en que habrían incurrido los miembros de la CRUB, y por razones diversas, el Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría junto a algunos funcionarios de esa repartición, debe indicarse que de conformidad a los incisos primero y segundo del artículo 52 de la ley N° 18.575, las autoridades de la Administración del Estado, y los servidores de esta, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, según el cual aquellos deben observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. De lo anterior, se desprende que las autoridades del Ministerio de Defensa Nacional y sus funcionarios, así como los miembros integrantes de cada Comisión Regional de Uso del Borde Costero, deben cumplir con el principio de probidad administrativa, el que de conformidad con los artículos 62 de la ley N° 18.575, y 12 de la ley N° 19.880, se vulnera especialmente si, en razón de las funciones, se interviene en asuntos en que se tenga interés personal, o lo tengan los parientes señalados en la norma, tanto como si se participa en decisiones en que alguna circunstancia reste imparcialidad. En dichos casos, existe para esa autoridad o funcionario el deber de abstenerse del conocimiento del asunto, lo que, sin embargo, no invalidará el acto en que haya intervenido, si es que se vulnera la señalada disposición (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.818, de 2010, y 3.539, de 2013). Asimismo, el artículo 17 letra e) de la ley N° 19.880, reconoce a las personas en su relación con la Administración el derecho a ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, la documentación que obra en el expediente no es suficiente para acreditar las conductas que se le imputan a los miembros de la CRUB, al Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría y a otros funcionarios de esta última repartición, y que en opinión del recurrente podrían constituir una infracción al principio de probidad o una vulneración al artículo 17, letra e), antes citado, sin perjuicio de lo cual se remitirán los antecedentes a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Fiscalización, para los fines pertinentes. Transcríbase al Intendente de la Región de La Araucanía, a la DIRECTEMAR, al interesado y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República