Dictamen N° 34233/2011

N° 34.233 Fecha : 27-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Marcelo Ledesma Rosas, ex funcionario del Instituto de Previsión Social, para reclamar en contra de la autoridad, por la negativa de dar curso a las licencias médicas que presentó con posterioridad a que se declarara vacante el cargo que servía, por cuanto, según estima, la resolución N° 530, de 2010, de ese origen, que así lo dispuso, no se habría encontrado totalmente tramitada a la época en que debió empezar a hacer uso de tales prescripciones médicas. Señala, además, que se le notificó la existencia de una deuda, originada en la citada resolución N° 530, de 2010, cuyo pago debía regularizar dentro del plazo de 5 días hábiles, ante lo cual dedujo recurso de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que habría decretado orden de no innovar en esta materia. Requerido su informe, el aludido Servicio manifestó, en síntesis, que el peticionario se desempeñó en el cargo de Director Regional, grado 4 de la E.U.S., de la Planta de Directivos del Segundo Nivel Jerárquico de esa repartición, plaza que pertenece al Sistema de Alta Dirección Pública, y que la jefatura superior de esa entidad determinó solicitar su renuncia a ese empleo el 15 de septiembre de 2010, oportunidad en que, no obstante encontrarse ejerciendo funciones, no fue habido, siéndole remitido el aludido requerimiento por carta certificada, procediéndose, ante la no presentación de su dimisión, a declarar vacante su cargo a contar del 28 de septiembre de 2010. Al respecto, y como cuestión previa, corresponde señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, los altos directivos públicos tienen, en materia de remoción, la calidad de empleados de exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento. Enseguida, resulta pertinente anotar que, según prevé el inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, agregándose en su inciso segundo, que si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo. Luego, es preciso hacer presente que, si bien la regla general es que los actos administrativos que disponen el cese de funciones de un servidor, producen sus efectos desde la data en que quedan totalmente tramitados, ésta no resulta aplicable en la situación de la especie, puesto que quienes desempeñan plazas de Alta Dirección Pública, tienen, en materia de remoción y como ya se señaló, la calidad de empleados de exclusiva confianza, los que no se encuentran amparados por el derecho a la función, tal como se ha señalado en los dictámenes N os 84.263, de 1973 y 5.459, de 1988, de este Organismo Fiscalizador. Ahora bien, en la especie, y conforme aparece de los antecedentes tenidos a la vista, el Instituto de Previsión Social remitió la petición de renuncia no voluntaria al afectado, por carta certificada dirigida a su domicilio con fecha 16 de septiembre de 2010, comunicación que, por aplicación de lo establecido en el artículo 46, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, debió entenderse efectuada transcurridos tres días desde su recepción en la oficina de correos que corresponda. En este sentido, es menester considerar que este Ente Contralor ha precisado en sus dictámenes N os 34.319, de 2007 y 69.659, de 2009, que la oficina de correos a que alude el mencionado artículo 46, es la del domicilio del notificado y no la del órgano remisor de la carta, de modo tal que la recepción de la misiva que determina el momento a partir del cual corre el plazo para entender practicada la notificación, sólo se puede referir a la que se verifique en la oficina postal del domicilio del interesado. Sobre este punto, es necesario indicar que, al tenor de la información que ha proporcionado la Empresa de Correos de Chile, la carta certificada remitida al requirente fue recibida en la oficina correspondiente a la comuna en que se sitúa su domicilio el mismo día en que fue enviada, esto es, el 16 de septiembre de 2010. Conforme lo expuesto, es dable concluir que la autoridad se encontró facultada para disponer la vacancia del cargo del afectado, una vez transcurridas 48 horas desde la fecha en que éste debió entenderse notificado del requerimiento de presentar su renuncia no voluntaria a su empleo, a saber y conforme lo antes expuesto, a contar del 28 de septiembre de 2010, tal como se dispuso a través de la mencionada resolución N° 530, de igual año. Ahora bien, sobre la base de lo expuesto precedentemente, y en lo que se refiere a las licencias médicas emitidas a favor del ocurrente a contar de los días 28 de septiembre y 5 de noviembre de 2010, las que no fueron cursadas por ese Instituto, cabe manifestar que aquél sólo pudo hacer uso de tales órdenes de reposo médico hasta la fecha en que mantuvo la calidad de empleado de esa entidad, conforme a las reglas ya enunciadas, por lo que el proceder de esa superioridad se encuentra ajustado a derecho. Por su parte, en lo que se refiere al requerimiento que se formuló al interesado, de reintegrar las sumas percibidas por el concepto de tres días de remuneraciones del mes de septiembre de 2010, más el bono de modernización, cabe expresar que, habiendo sido impugnada judicialmente dicha solicitud por el ex servidor, mediante una acción de protección, esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, dado que la materia se encuentra sometida al conocimiento de los tribunales de justicia, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336. Finalmente, en lo que atañe a que la notificación del total trámite de la precitada resolución N° 530, de 2010, se habría efectuado por correo simple, y no por carta certificada, es dable manifestar que de ser efectiva dicha circunstancia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la citada ley N° 19.880 -que previene que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado-, ello no constituye un vicio que afecte la legalidad de esa comunicación, puesto que el ex funcionario tomó debido conocimiento de su contenido, tal como consta de su presentación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República