Dictamen N° 34235/2010

N° 34.235 Fecha: 24-VI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña María Isabel Pizarro Oyanedel, profesora, ex funcionaria de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, para solicitar que se declare su derecho a obtener pensión en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, y no en la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República como el Instituto de Previsión Social le señala. Sobre el particular, cabe manifestar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la interesada registra en la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas cotizaciones por el período que media entre el 12 de abril de 1968 y el 30 de noviembre de 1981, bajo el empleador Ministerio de Educación, y desde el 1 de diciembre de 1981 al 28 de febrero de 1987, por su desempeño en la Corporación Municipal de Conchalí. Asimismo, cuenta con cotizaciones, en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, a contar de agosto de 1988, bajo los empleadores Hartmann y Cía. y Liceo Particular San Francisco, y, paralelamente, en calidad de imponente voluntaria, en la mencionada ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, a partir del mes de febrero de 1989 a septiembre del mismo año, con algunas interrupciones. Luego, registra nuevamente imposiciones en la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, desde marzo de 1994 hasta agosto de 2007, por su desempeño en la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda. Precisado lo anterior, es dable anotar que los incisos segundo y tercero del artículo 4° del D.F.L. N° 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, antes de que su texto fuera sustituido por el artículo 15 de la ley N° 18.196, disponía que el personal de organismos o entidades del sector público transferido a las municipalidades pasaba a regirse por las disposiciones del Código del Trabajo, y, en cuanto a su régimen previsional y sistema de sueldos y salarios, por las normas aplicables al sector privado, sin perjuicio que los funcionarios que se encontraban en servicio a la época de ese texto legal, esto es, el 13 de junio de 1980, pudieren optar, dentro del plazo de seis meses contados desde el traspaso, por conservar el régimen previsional a que estaban afectos. Igualmente, resulta necesario considerar que el artículo 2° transitorio de la ley N° 18.196 previno, en lo que interesa, que el personal traspasado que hubiere ejercido la opción establecida en el precitado inciso tercero del artículo 4°, conservaría el régimen previsional que hubiere escogido, sin perjuicio de su derecho a trasladarse al sistema creado por el D.L. N° 3.500, de 1980. Ahora bien, de la normativa reseñada se infiere, tal como se ha señalado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes N° s. 38.885, de 1998 y 55.615, de 2003, que el aludido derecho de opción constituía una prerrogativa concedida por el legislador en beneficio directo del personal que se transfiere y no puede verse supeditada estrictamente al vínculo jurídico que el interesado mantenga con el servicio en el cual se materializa dicha opción, ya que la incorporación de esos servidores a establecimientos educacionales distintos, dependientes de otros municipios, o de una corporación privada constituida por éstos o de una persona jurídica de ese carácter, que no persigue fines de lucro, en nada altera su característica de funcionario traspasado, por lo que subsiste el presupuesto que le permite preservar el sistema previsional elegido, el que, por ende, se mantendrá mientras subsista su condición de trabajador traspasado. Conforme con lo anterior, se ha entendido que el referido personal que optó por el régimen previsional de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, lo conserva cuando, sin solución de continuidad, pasa a servir un cargo en otro establecimiento traspasado, sea que esta medida haya sido dispuesta por la autoridad o provenga de un acto voluntario del afectado, como asimismo, cuando, habiendo solución de continuidad, su cese anterior se hubiere producido por causa ajena a su voluntad, como ocurre en la especie, pues según se desprende de los documentos examinados por esta Entidad Fiscalizadora la recurrente fue exonerada por motivos políticos de la citada Municipalidad de Conchalí. Sin perjuicio de ello, es útil advertir, que entre su exoneración, ocurrida el año 1987, y su ingreso a la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, en marzo de 1994, prestó servicios para diversos empleadores del sector privado, no considerados como establecimientos traspasados, por lo que debe entenderse que la señora Pizarro Oyanedel perdió la protección indicada en los párrafos precedentes, debiendo, por tanto, cotizar y obtener pensión de retiro en el régimen de la antigua Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República por su último desempeño, por ser ese el sistema que le corresponde a quienes son empleados de las entidades edilicias, tal como lo ha expresado este Órgano de Control en su dictamen N° 30.578, de 2009. Finalmente, se hace presente que el cambio de régimen previsional aludido en el párrafo precedente produce diferencias en la tasa impositiva, las que son de cargo de los empleados municipales, según lo concluido en el oficio que viene de citarse, toda vez que los municipios cumplieron con su obligación legal de descontar y enterar las imposiciones de aquéllos, con la salvedad que tal integro no fue realizado en el régimen previsional que legalmente les correspondía; lo anterior, unido al hecho que durante ese período se les efectuaron descuentos para pensión por un monto menor al establecido en el inciso primero del artículo 1° del D.L. N° 3.501, de 1980 -percibiendo una remuneración mayor a la que tenían derecho-, lo que produciría a su respecto un enriquecimiento sin causa. Precisado lo que antecede, es dable entender, enseguida, que la diferencia de tasa constituye un beneficio pecuniario percibido indebidamente por los mencionados empleados municipales, razón por la cual el Instituto de Previsión Social debe descontar del desahucio y de las pensiones de jubilación que correspondan, las sumas que representen esos emolumentos. En efecto, la fecha desde la cual es exigible la devolución de estas diferencias es de cinco años contados hacia atrás desde el cese de funciones, atendido que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N° s. 1.347, de 1993, 17.134, de 2004 y 66.420 de 2009, el derecho del Fisco a requerir la restitución de cantidades percibidas erróneamente, a falta de norma especial sobre la materia, se rige por las normas de prescripción del Código Civil. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, sólo cabe concluir, que en el evento que la señora Pizarro Oyanedel cumpla con los requisitos para ello, le asiste el derecho a obtener su jubilación en el régimen de la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, para lo cual se remiten sus antecedentes a ese Instituto de Previsión Social, a fin de que éste los verifique y efectúe los descuentos pertinentes en los términos expuestos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República