Dictamen N° 34478/2013

N° 34.478 Fecha: 03-VI-2013 Mediante el dictamen N° 79.661, de 2011, esta Contraloría General concluyó, en lo que importa, que los artículos 145 y 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento de Contratos de Obras Públicas, normas en virtud de las cuales don José Miguel Gálvez Busch, en representación, de Constructora CVV-Ingetal S.A, requirió -en relación con el contrato “Construcción Centro Penitenciario de Concepción”, celebrado entre esa empresa y la Dirección de Arquitectura, Región del Bío-Bío- el pago de mayores gastos generales, se referían a situaciones diversas a las descritas en la presentación que originó ese pronunciamiento, y que, además, según el ordenamiento aplicable en la especie tampoco se advertía la procedencia de algún tipo de indemnización por tales situaciones, por lo que la Administración no se encontraba normativamente habilitada para efectuar tal pago. Al respecto, el peticionario individualizado solicita la reconsideración del criterio antedicho, manifestando, en síntesis, que ese pronunciamiento habría obviado que existió recepción ficta o tácita de la obra, dado que el mandante la entregó al uso público el 28 de febrero de 2010, y que con posterioridad a esta data le ordenó ejecutar obras que, en su concepto, estarían fuera del contrato originalmente suscrito, de modo que dichos trabajos no constituirían la simple subsanación de obras ejecutadas bajo condiciones normales y propias de todo contrato, como, a su juicio, habría considerado este Organismo Fiscalizador. Agrega que los mayores gastos que reclama consistirían en costos extraordinarios de mantención de personal que habrían tenido lugar desde la fecha indicada y hasta el 8 de julio del mismo año. Sobre el particular, teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Órgano de Control, por la singularizada Dirección, es dable precisar que en conformidad con lo dispuesto en los N°s. 3, letra b), y 32 del convenio respectivo es aplicable en la especie el mencionado decreto N° 75, y entre sus disposiciones los artículos 170, 171 y 172 del mismo, el primero de los cuales, prescribe, en lo que interesa, que el plazo de garantía de fiel cumplimiento del contrato por parte del contratista, será de un año para las obras del Registro de Obras Mayores, situación en la que se encuentra la que motiva la presentación en estudio, salvo que las bases administrativas fijen un plazo diferente, el que se comenzará a contar a partir de la fecha fijada como término de la obra. Luego, el citado artículo 171, establece que durante el plazo de garantía el Ministerio usará o explotará la obra como estime conveniente, y que el contratista será responsable de todos los defectos que presente la obra por él ejecutada, a menos que se deban a un uso o a una explotación inadecuada, o bien a errores de diseño que no le sean imputables. A continuación, el inciso primero del artículo 172 del decreto señalado previene que la explotación de la obra se iniciará normalmente después de la recepción provisional -salvo el caso que indica-, agregando el inciso segundo, que cuando la autoridad ordene el uso o la explotación de la obra con anterioridad a la recepción provisional, no serán de cargo del contratista las fallas que ésta experimente, siempre que no sean imputables a su mala construcción o al empleo de materiales deficientes. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, en su dictamen N° 32.860, de 2000, ha precisado que al operar la recepción tácita no cesa la responsabilidad del contratista, pudiendo exigírsele que repare los problemas que ulteriormente aparezcan y que obedezcan a mala construcción o al empleo de materiales deficientes, dado que la garantía de fiel cumplimiento del contrato cauciona que los trabajos se hayan efectuado idóneamente, y, por ende, que la obra preste en forma satisfactoria la utilidad para la cual fue construida, de manera que es factible, en esta situación, formular reparos relativos a problemas originados claramente por fallas de la construcción, ejecución apartada de las especificaciones técnicas, contravención de las reglas básicas de la técnica constructiva o utilización de materiales de notoria mala calidad. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que la obra aludida fue recibida con reserva, dejándose constancia en el acta respectiva, fechada el 15 de abril de 2010, de que aquélla se había entregado a explotación con anterioridad. Asimismo, que se fijaba a la empresa un plazo de 60 días corridos contado desde la notificación del listado de observaciones para repararlas, lo que efectivamente hizo, salvo respecto de aquéllas en que según el acta de recepción provisional de 23 de julio del mismo año, la repartición pública competente luego de ponderar las razones técnicas y jurídicas esgrimidas por el contratista para no asumirlas, estimó que no le correspondía ejecutarlas. En este contexto, cabe consignar que siendo obligación del contratista la correcta ejecución de la obra y contando con atribuciones la Dirección contratante para, en el caso de recepción tácita, formular durante el periodo de garantía observaciones por mala construcción o el empleo de materiales deficientes, corresponde a aquél definir las medidas tendientes a disponer de los medios que le permitan llevar a cabo esas labores, siendo de su cargo el costo que ello signifique. Atendido lo expuesto, y considerando, además, que el recurrente no aporta elementos de juicio que permitan variar lo concluido en el dictamen recurrido, se confirma el criterio contenido en el mismo en orden a que no procede que la Administración efectúe el pago que pretende. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República