Dictamen N° 3485/2014

N° 3.485 Fecha: 15-I-2014 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don Aldo Rodrigo Figueroa Peña, en representación de la empresa Creaciones DP Figueroa E.I.R.L., para reclamar en contra de la multa cursada por Carabineros de Chile en el contexto de la licitación pública N° 5240-292-LP12, para la adquisición de bandoleras de presentación de color blanco y negro, porque a su juicio están mal aplicadas. El recurrente expone que los plazos y lugares de entrega de las especies se determinaron en el contrato de suministro, en una tabla de días corridos que se cuentan desde la emisión de la orden de compra, estipulándose en el mismo convenio, que si estos vencen en día sábado, domingo o festivo se prorrogarán hasta el día hábil siguiente, sin necesidad de comunicación alguna. No obstante, agrega que Carabineros de Chile al cobrarle una multa por atrasos no consideró la circunstancia que las bases de licitación establecieron un término de tres días para aceptar o rechazar la orden de compra respectiva y que, en todo caso, dicho documento se entiende notificado después de veinticuatro horas de publicado en el portal. Asimismo, indica que un punto del pliego de condiciones que se refiere al plazo y lugar de entrega, se remite a un numeral de los anexos que no existe y, finalmente, consulta por la legalidad de que se incluya el impuesto al valor agregado, en adelante IVA, en el cálculo de la cuantía de las multas. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile manifiesta, en lo que importa, que el cálculo de las multas se ajustó a las bases administrativas y al contrato, por cuanto se estableció claramente que el plazo de entrega se contabilizaría desde la emisión de la orden de compra, y no desde la fecha de su aceptación. Añade que el término ofertado venció un día hábil por lo que no procede aplicar la prórroga automática estipulada en el convenio. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.886 –regulación aplicable a la contratación en estudio conforme al artículo 11 de la ley N° 18.928–, prescribe que los contratos administrativos que indica se ajustarán a las disposiciones y principios de ese cuerpo legal, añadiendo que supletoriamente se regirán por las normas de Derecho Público, y en defecto de aquellas, por las del Derecho Privado. A su vez, el inciso segundo del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé que el adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases correspondientes y los criterios de evaluación que señale el reglamento. De las normas aludidas aparece que las licitaciones se adjudicarán a quien haga la oferta más ventajosa de acuerdo a la evaluación que haya previsto el respectivo pliego de condiciones, y que, por lo tanto, en base a esa propuesta es que se celebrará el contrato. En la especie, las bases administrativas que rigieron el proceso licitatorio fueron aprobadas por la resolución exenta N° 1.511, de 2012, de esa Dirección Nacional de Logística. Su numeral 3.6.3 relativo a la oferta económica, en lo que interesa, señala que esta deberá incluir un “plazo de entrega de acuerdo a lo indicado en el numeral 2.3 del Anexo Criterios y Metodología de Evaluación, el cual no podrá exceder de 45 (cuarenta y cinco días) corridos contados desde la emisión de la orden de compra”. A su vez, el referido numeral 2.3 establece la forma en que se evalúa el plazo ofertado y reitera que la entrega no debe superar los 45 días corridos a contar desde la emisión de la orden de compra, además de señalar un cuadro con las cantidades de productos que el proveedor debe hacer llegar a los distintos Grupos de Formación que se señala. Enseguida, el numeral 4.9 del pliego de condiciones prescribe que “el plazo de entrega se estipulará en el contrato de acuerdo a la oferta presentada por el proveedor adjudicado, el que será de días corridos y se contará desde la emisión de la orden de compra electrónica, o en su defecto, se contará en días corridos conforme a la oferta que haya sido aceptada, todo en conformidad de lo establecido en el numeral 4.2 del Anexo: Criterios y Metodología de Evaluación”. A continuación añade, que “si el plazo vence en día sábado, domingo o festivo, se entenderá automáticamente prorrogado hasta el día hábil siguiente, sin necesidad de comunicación o resolución alguna”. Al respecto, cabe aclarar que, si bien, el numeral transcrito hizo una remisión incorrecta al punto 4.2 del Anexo: Criterio y Metodología de Evaluación, esa circunstancia no constituye un vicio de una magnitud tal que afecte la validez de la licitación pública, por cuanto de acuerdo a una interpretación armónica de las bases –y sin perjuicio que ese error debe ser evitado en lo sucesivo–, esa referencia debe entenderse realizada al numeral 2.3 del mismo anexo que regula esa materia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 58.646, de 2013). Ahora bien, la cláusula cuarta de la convención, celebrada por las partes con fecha 22 de abril de 2013, estipula que el plazo y lugar para la entrega se realizará conforme al cuadro que desglosa la oferta del proveedor. Agrega, su inciso siguiente, que la entrega será de días corridos y que se contará desde la emisión de la orden de compra. Finalmente, reitera la regla de la prórroga automática que opera en caso que el plazo venza los días inhábiles que señala. Siendo así, puede advertirse que, tanto las bases administrativas como el contrato, establecieron expresamente que el plazo de entrega se contaría desde la emisión de la orden de compra efectuada por la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, según los distintos tiempos ofertados en su propuesta por el proveedor para los diversos establecimientos y no desde la aceptación de dicha orden por parte del contratista. En armonía con lo expuesto, considerando que en el proceso de la especie la orden de compra N° 5240-166-SE13 fue emitida el jueves 25 de abril de 2013, cabe concluir que el término para entregar los bienes comenzó a correr en esa data y no desde su aceptación, acontecida el sábado 27 del mismo mes, como argumenta el recurrente. Lo recién sostenido no se ve alterado por el párrafo segundo del numeral 4.7 de las bases administrativas que previene que “el proveedor adjudicado tendrá plazo de 3 días contados desde la referida publicación para aceptar o rechazar la respectiva orden de compra en forma electrónica”, toda vez que tal disposición se encuentra concebida en relación a la posibilidad de declarar el término anticipado del contrato, y no para determinar el momento desde el cual cabe computar los plazos de entrega. Por lo demás, admitir el argumento del solicitante, importaría dejar a su arbitrio –por el solo hecho de aceptar o no la orden– el término para contabilizar los plazos del proceso administrativo y, en definitiva, de las obligaciones que este le impone, situación que no resulta aceptable. Tampoco afecta a lo resuelto el artículo 6° del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, en virtud del cual los actos y resoluciones se entenderán notificados luego de las 24 horas transcurridas desde que la entidad los publique en el Sistema de Información, salvo aquellos que indica, por cuanto las bases de licitación y el convenio previeron que la entrega se contabilizaría desde el momento de la emisión de la orden de compra, sin que haya incluido algún otro elemento, como el de la notificación de dicha circunstancia. Además, resulta necesario recordar que de conformidad con lo previsto en los artículos 45 y 51 de la ley N° 19.880, la notificación resulta obligatoria para la vigencia y ejecución de los actos administrativos, calidad que no reviste ese documento comercial. Por tanto, al formular su oferta el interesado debió considerar la instancia en que comenzaría a correr el plazo de entrega, y tomar los resguardos necesarios para la verificación de tal evento. En otro orden de ideas, respecto a la procedencia que se incluya el IVA en el cálculo de las multas, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 11 de la citada ley N° 19.886, establece que con cargo a la garantía que asegure el fiel y oportuno cumplimiento del contrato podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas, disposición que se reitera en el N° 6 del artículo 22 de su reglamento. Esos preceptos reconocen la posibilidad de que la Administración contemple multas en su contratación de bienes y servicios, aun cuando esos textos normativos no las regulan (aplica criterio de dictamen N° 34.523, de 2013). Pues bien, el numeral 4.11 de las bases de licitación, así como la cláusula séptima del contrato, establecieron que en caso de incumplimiento el proveedor deberá pagar una multa equivalente a un porcentaje que se calculará sobre el valor de las especies atrasadas, impuestos incluidos, aplicando el valor de la fórmula que expresa, por cada día de retraso. De lo expuesto aparece que el pliego de condiciones reguló la aplicación de multas y previó la forma en que se determinaría su cuantía, con una base de cálculo que incluye, junto a otros factores, el impuesto respectivo como un dato numérico, que no se traduce en adicionarle un tributo, de modo que no se advierte reproche de legalidad en este aspecto (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 65.731 y 77.765, ambos de 2013). En consecuencia, cabe desestimar la presentación del recurrente. Transcríbase a la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante