Dictamen N° 58646/2013

N° 58.646 Fecha: 10-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Javier Alemany Martínez, representante legal de la sociedad Mobiliario F y R Ltda., reclamando en contra de la Municipalidad de Peñaflor, por cuanto la licitación pública denominada “Suministro e Instalación de Máquinas de Ejercicios en Diversos Sectores de la Comuna de Peñaflor, Segunda Etapa, II Llamado” -ID 2732-14-LP13-, fue adjudicada a una empresa que no habría dado cumplimiento al requisito de vigencia de la boleta de garantía de seriedad de la oferta, contemplado en las bases administrativas respectivas. Requerida de informe, esa entidad edilicia señaló que, tal como sostiene el recurrente, la aludida caución fue extendida por un plazo inferior al exigido en el pliego de condiciones, sin perjuicio de lo cual, afirma, dicho error no habría producido efecto alguno, pues la mencionada boleta se encontraba vigente al momento de emitirse el decreto de adjudicación pertinente, además de no haber alterado la evaluación llevada a cabo, pues el hecho se detectó con posterioridad a la dictación de aquel. Agrega que, en todo caso, no correspondería que el asunto planteado sea conocido por este Organismo de Control, por tratarse de una materia de competencia del Tribunal de Contratación Pública. Como cuestión previa, y en lo relativo a la alegación formulada por el referido municipio acerca de la incompetencia de esta Contraloría General, corresponde indicar que acorde con lo manifestado en el dictamen N° 38.566, de 2013, entre otros, esta no resulta procedente, pues las materias de competencia del anotado tribunal no han sido sustraídas del ámbito sobre el cual debe esta Entidad de Fiscalización ejercer sus potestades, salvo las excepciones que expresamente contempla el ordenamiento jurídico, cuyo no es el caso de la especie. Precisado lo anterior, cabe hacer presente que el artículo 11 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, prevé que la respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación. A su vez, el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la citada ley, dispone, en el inciso segundo del numeral 6° de su artículo 22, que las mencionadas cauciones tienen por objeto resguardar el correcto cumplimiento, por parte del proveedor oferente y lo adjudicado, de las obligaciones emanadas de la oferta y/o del contrato; mientras que en el inciso primero de su artículo 31, determina que cuando se solicite garantía de seriedad de la oferta, las bases deberán establecer el monto, plazo de vigencia y si debe expresarse en pesos chilenos, unidades de fomento o en otra moneda o unidad reajustable. Por su parte, el numeral 5.2., letra a), de las bases administrativas generales del procedimiento concursal que se analiza, al regular la modalidad de la licitación, indica, en lo que interesa, que el sobre denominado documentos anexos debe contener una boleta bancaria a la vista e irrevocable, que garantice la seriedad de la oferta tomada a la orden de la unidad técnica, con un plazo de vigencia de a lo menos 30 días (corridos) a contar de la fecha de apertura de la propuesta. Ahora bien, de los antecedentes revisados, aparece que la apertura de las ofertas presentadas se realizó el día 6 de marzo de 2013, y que la caución de la empresa a quien en definitiva se adjudicó la licitación de que se trata, pese a cubrir un período de treinta días como señalaron las respectivas bases concursales, tenía como plazo de duración solo hasta el 12 de ese mes y año, es decir, no cumplía con la exigencia referida precedentemente. Además, consta que la Municipalidad de Peñaflor, ese mismo día 12 de marzo de 2013, procedió a adjudicar la propuesta de la especie al oferente respecto de quien se reclama, a través del decreto N° 2.087, para luego, al día siguiente de tal actuación, esto es, el 13 de ese mes y año, firmar el contrato pertinente, que fuera aprobado en igual data, mediante el decreto N° 2.163, de dicha entidad edilicia. En este orden de ideas, conviene recordar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 14.005, de 2011, ha precisado que la solución de los problemas que se presenten en los procesos licitatorios en relación con las garantías exigidas, y la interpretación de las normas involucradas, debe considerar, sobre la base de los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los proponentes, un criterio finalista, que trascienda una excesiva rigidez formal, en aras de cumplir el objetivo que se pretende con el establecimiento de esos requisitos. Asimismo, cabe hacer presente que según se indicara en el dictamen N° 78.872, de 2012, el objeto fundamental de la garantía de seriedad de la oferta es respaldar la actuación de un oferente hasta el momento que firma el contrato. Agrega dicho pronunciamiento que, tal como lo ha sostenido la doctrina nacional, en particular, el autor Claudio Moraga Klenner, en su libro Contratación Administrativa, Editorial Jurídica de Chile, 2012, “la garantía de seriedad de la oferta cumple múltiples funciones dentro del procedimiento administrativo, a saber: (i) habilita la admisión del licitador o proponente en el acto de presentación de ofertas; (ii) asegura la seriedad del ofrecimiento que hace cada proponente o participante; (iii) garantiza que se cumplirá con la propuesta formulada; (iv) cauciona que se celebrará el contrato licitado, y (v) asegura que el proponente mantendrá el precio durante el plazo establecido en el pliego de condiciones”. En virtud de las consideraciones anotadas, y teniendo en cuenta que, en la especie, la empresa adjudicataria mantuvo los términos de su oferta, firmándose, en definitiva, el contrato respectivo, sin que se advierta que la manera en que se extendió la caución por la que se reclama haya perjudicado al resto de los proponentes, respetándose su libre concurrencia e igualdad, debe concluirse que tal circunstancia no constituye un error de una magnitud tal que afecte la validez de la licitación pública en comento. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de las medidas que deba adoptar la Municipalidad de Peñaflor con el objeto de evitar que, en lo sucesivo, se repitan situaciones como la descrita, pues es esa entidad edilicia quien debe velar porque se respeten las condiciones establecidas en las bases administrativas de los procedimientos concursales que convoque, toda vez que estas son la principal fuente de derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los licitantes (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 45.946, de 2002). Finalmente, y a mayor abundamiento, se ha estimado pertinente recordar que, según lo ha precisado, entre otros, el dictamen N° 24.337, de 2002, de este origen, la potestad invalidatoria -que correspondería ejercer si se acogiera el reclamo del peticionario- tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración, puesto que la seguridad jurídica de tal relación amerita su amparo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República