Dictamen N° 65731/2013

N° 65.731 Fecha: 11-X-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Christian Enrique Mardones Úbeda consultando sobre la legalidad de las bases de la licitación pública convocada por Carabineros de Chile para la adquisición de motos de tránsito, aprobadas mediante la resolución N° 56, de 2013, de la Dirección Nacional de Logística de esa Institución Policial, por cuanto estima que las exigencias técnicas contenidas en su Anexo 2 imponen medidas de largo y ancho de los referidos vehículos que sólo una de las marcas fabricantes podría cumplir, lo que favorece a ésta y vulnera la libre concurrencia que debe regir los procesos concursales. Agrega que el referido pliego de condiciones prevé la posibilidad de ampliar el contrato en hasta un 20% de las unidades adjudicadas, sin fijar un plazo específico para la entrega del incremento; además, hace presente que debería admitirse como instrumento de garantía el certificado de fianza y no únicamente la boleta bancaria, agregando que, en su opinión, resulta improcedente que las multas previstas se calculen sobre el valor de las especies atrasadas incluidos los impuestos, ya que esos cobros no constituyen un hecho gravado de conformidad con la ley. En su informe, la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile precisa, en síntesis, que las especificaciones técnicas de las motos licitadas fueron fijadas de acuerdo con las necesidades de la institución, teniendo en cuenta, entre otras consideraciones, criterios de seguridad, frenado, estabilidad, ergonomía, comportamiento en ruta y zonas urbanas, añadiendo que más de una marca y modelo de motos cumplirían con tales estándares, lo cual garantiza la imparcialidad de su actuación. Asimismo, indica que el eventual aumento de la cantidad de especies está sujeto al mismo plazo pactado en el contrato principal, y agrega que estando facultada la institución para admitir uno o más instrumentos de garantía, ha optado por las boletas bancarias, sin que sea obligatorio aceptar certificados de fianza. Finalmente, puntualiza que las multas aludidas por el ocurrente no generan clase alguna de tributos. Sobre la materia, cabe manifestar que las bases administrativas que se impugnan fueron aprobadas por la resolución N° 56, de 2013, de esa Dirección Nacional de Logística, acto administrativo que fue tomado razón por esta Contraloría General por ajustarse a derecho, no obstante lo cual, y con el fin de efectuar algunas precisiones, se atenderán las impugnaciones que se han formulado por el recurrente. En primer lugar y en cuanto se refiere a las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575, dispone que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. A su vez, el artículo 6° de la ley N° 19.886 establece que “las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”, disposición recogida también en el artículo 20 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba su reglamento. Además, ese artículo 20 añade que las condiciones previstas en las bases no podrán afectar el trato igualitario que las entidades licitantes han de otorgar a todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias entre éstos, debiendo proporcionarles la máxima información, considerar tiempos oportunos para todas las etapas de la licitación y evitar hacer exigencias meramente formales. Luego, su artículo 22, N° 2, contempla como contenido mínimo de las bases, entre otros, las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las cuales deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas, añadiendo que de resultar ello necesario, deben admitirse bienes o servicios equivalentes de otras marcas o genéricos, agregándose a la marca sugerida la frase "o equivalente". A su turno, el artículo 38 del mismo reglamento, sobre criterios de evaluación, previene que éstos tienen por objeto seleccionar a la mejor o mejores ofertas, de acuerdo a los aspectos técnicos y económicos establecidos en las bases, a fin de evaluar de la forma más objetiva posible las ofertas recibidas. De conformidad con lo expuesto se desprende que las entidades licitantes pueden exigir el cumplimiento de los requisitos técnicos que consideren pertinentes de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios que pretenden contratar, de manera que la fijación de los requisitos de fabricación, así como la determinación de los estándares de calidad y de seguridad que deben reunir los equipos, son asuntos que compete decidir al servicio que licita su adquisición, ponderando las necesidades que en cada caso pretende satisfacer por esa vía. Sin perjuicio de ello y en la medida que se trata de una atribución discrecional, las autoridades de la Administración del Estado no pueden ejercerla arbitrariamente, sino mediante decisiones razonables y fundadas, que respondan a las necesidades concretas del respectivo organismo en el cumplimiento de su función pública. Asimismo, la fijación de las exigencias técnicas debe respetar también los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y el de igualdad de los licitantes, que garantizan la actuación imparcial de la Administración, y que se deben traducir en el establecimiento de condiciones impersonales, formuladas en términos tales que permitan ser evaluadas sobre la base de criterios objetivos de aplicación general y vinculantes del mismo modo para todos los oferentes, sin exigir una marca determinada (aplica criterio de dictamen N° 29.363, de 2011). Pues bien, en el caso en estudio consta que las bases técnicas contemplaron las dimensiones que deben cumplir las motos objeto de la licitación, entre otras, las medidas de largo y de ancho, sin que la Dirección Nacional de Logística haya explicado en su informe la manera en que esas características influyen en la seguridad, frenado, estabilidad, ergonomía, comportamiento en ruta y zonas urbanas, esgrimidos para exigirlas. También sostiene que más de una marca y modelo cumplirían con los estándares definidos por la institución, pero no acompaña antecedentes que corroboren esa afirmación. En consecuencia, si bien se han dado argumentos por esa Dirección en orden a explicar la exigencias de tales dimensiones previstas en las bases técnicas que resultan razonables, de ellos no se desprende la necesidad de requerir las aludidas dimensiones reclamadas ni permiten acreditar que existan otras marcas que cumplan con esos parámetros, razón por la cual esa sola invocación técnica no es suficiente para quitar el reproche, el que a estas alturas se vuelve litigioso, correspondiendo su conocimiento y resolución a los Tribunales de Justicia. En segundo término, en relación con el aumento de las especies contratadas, cabe consignar que el N° 4.18 de las bases administrativas respectivas dispone que las partes podrán acordar la ampliación del respectivo convenio, por una vez, sin exceder del 20% del total de bienes adjudicados y en las mismas condiciones pactadas inicialmente, reglas entre las cuales deben entenderse incluidas las relativas al plazo de entrega y que se contienen en el N° 3.3 del correspondiente Anexo 1. Así, el aumento de las especies adquiridas no supone una ampliación del plazo original, y se enmarca en una modificación acordada por las partes y permitida por las bases. Por tanto, esta Contraloría General entiende que el proveedor accederá a entregar hasta un 20% más de la cantidad de motos pactadas inicialmente, en la medida que pueda cumplir con el plazo propuesto y contemplado en el texto del convenio sin ampliaciones. En tercer lugar, respecto de los instrumentos requeridos como garantía de seriedad de la oferta y de fiel cumplimiento del contrato, cabe indicar que el N° 6 del artículo 22 del citado decreto N° 250, de 2004, exige, entre otros contenidos mínimos que deben contemplarse en las bases, que se indique la naturaleza y monto de la o las cauciones que la entidad licitante exija a los interesados y la forma y oportunidad en que serán restituidas. Luego, los artículos 31 y 68 de ese texto reglamentario prevén, en lo que importa, que las bases podrán establecer que las garantías de seriedad de la oferta y de fiel cumplimiento del contrato respectivamente, sean otorgadas a través de los medios que indica o cualquier otra forma que asegure el pago de manera rápida y efectiva. En este contexto, el N° 3.6.1 de las bases de licitación en estudio previene que los proponentes deberán asegurar la seriedad de la oferta mediante una boleta bancaria de garantía, en tanto que su N° 4.5 obliga al adjudicado a otorgar un documento de la misma especie para caucionar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato, ajustándose así a lo ordenado en las mencionadas disposiciones reglamentarias, las cuales no demandan a la entidad licitante inclinarse por alguna clase de instrumento de resguardo en particular, como sugiere el recurrente. Finalmente, respecto del cálculo de las multas, corresponde hacer presente que el inciso tercero de artículo 11 de la citada ley N° 19.886, establece que con cargo a la garantía que asegure el fiel y oportuno cumplimiento del contrato podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas, disposición que se reitera en el N° 6 del artículo 22 de su reglamento. Como puede advertirse, esos preceptos reconocen la posibilidad de que la Administración contemple multas en su contratación de bienes y servicios, aun cuando ninguno de esos textos normativos las regula (aplica criterio de dictamen N° 34.523, de 2013). Pues bien, el N° 4.11 del pliego de condiciones de que se trata dispone que si el proveedor no entrega dentro del plazo estipulado en el contrato las especies que son objeto de la licitación estará obligado a pagar una multa por incumplimiento, la que se calculará sobre el valor de las especies atrasadas, incluidos los impuestos, aplicando progresivamente cada uno de los tramos que indica. Del tenor de aquel precepto esta Contraloría General entiende que las bases administrativas regularon la aplicación de multas y previeron la forma en que se determinará su monto, pues establecieron un mecanismo de cálculo que sirve para fijarlas y que contempla, entre otros elementos, el precio total del o los vehículos cuya entrega se ha retardado, precio que, como tal, incluye el monto de los impuestos que habrían gravado esa operación. En consecuencia, no se trata, como parece entender el ocurrente, de que las bases prevean adicionar un tributo a las propias multas, sino que se calcula el impuesto respectivo como un dato numérico -entre otros elementos-, que se considera para determinarlas, de modo que el referido N° 4.11 de las bases en examen no merece un reproche de legalidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República