Dictamen N° 35051/2010

N° 35.051 Fecha: 29-VI-2010 Se ha remitido a esta Contraloría General, para el trámite de toma de razón, la resolución N° 42, de 2010, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, mediante el cual se sanciona a doña Anita Cid Saavedra, funcionaria de dicha institución, con la medida de multa ascendente al diez por ciento de su remuneración líquida mensual, al término de la investigación sumaria dispuesta instruir en esa repartición. Por su parte, se ha dirigido a esta Entidad de Control la interesada, para reclamar acerca de una serie de vicios que, a su parecer, afectarían al proceso disciplinario de que se trata. En primer lugar, la señora Cid Saavedra expresa que en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y con fecha 11 de febrero de 2010, solicitó ser notificada de los cargos por carta certificada dirigida al domicilio que indicó en dicha oportunidad. No obstante, agrega que ese mismo día, en que además viajaba por dos meses al extranjero, fue notificada personalmente de las imputaciones del proceso. Sobre el particular, resulta menester recordar que el artículo 126, inciso segundo, del señalado texto estatutario, determina que las notificaciones que se realicen durante la investigación sumaria deberán hacerse personalmente. Agrega el precepto, en lo que interesa destacar, que si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. Como puede apreciarse, en materia de procedimientos disciplinarios como el que nos ocupa, el legislador ha establecido como primera modalidad para la comunicación al inculpado de los actos administrativos emanados de la autoridad, la notificación personal, y sólo si éste no fuere encontrado en dos días seguidos, en los lugares que indica, procede aplicar subsidiariamente la notificación por carta certificada. Ahora bien, en la especie aparece que el investigador sólo ha procedido a dar cumplimiento a la normativa que, con carácter imperativo, regula la materia, siendo dable agregar que la inculpada presentó oportunamente sus descargos, junto con designar apoderados para que la representaran en su ausencia, ejerciendo con ello su derecho a la defensa, por lo que debe descartarse esta alegación. Asimismo, la requirente señala que sus apoderados no habrían tenido acceso al expediente, lo que se habría manifestado a través de la falta de inserción de determinados documentos en el expediente y la entrega de una copia incompleta del mismo. En atención al primero de estos puntos, la señora Cid Saavedra expresa que el proceso disciplinario que le afectó adolecería de un vicio que, a su parecer, habría vulnerado su derecho a defensa, consistente en que a la fecha en que dedujo su recurso de reposición no existía ninguna constancia en el proceso del envío de la carta certificada que notificaba la resolución que se pronunció y tuvo por presentados sus descargos. Igual omisión alega respecto de la resolución que rechazó la referida reposición, ya que al momento en que señala haber obtenido copia del expediente, no habría tampoco constancia en el mismo de la remisión de la carta pertinente. Sobre estas reclamaciones, resulta imperioso indicar que de ser efectivos los errores alegados sobre este punto, éstos no revisten el carácter de esenciales, pues, como señala el artículo 144 de la citada ley N° 18.834, los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que aplica la medida disciplinaria, cuando inciden en trámites que no tienen una influencia decisiva en los resultados del sumario, disposición que con mayor razón resulta aplicable en una investigación sumaria, como la incoada en contra de la afectada, procedimiento este último de menor formalidad que un sumario. Lo anterior, por lo demás, se encuentra reforzado por lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en orden a que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, lo que no acontece respecto de las irregularidades denunciadas por la afectada. En este contexto, cabe anotar que no se advierte que las antedichas irregularidades hayan afectado el derecho a defensa de la recurrente, pues ésta ha tenido la oportunidad de hacer valer sus intereses en todas las etapas del proceso. Asimismo, no aparece del proceso que la inculpada o sus apoderados hayan recibido copias incompletas del expediente. Por el contrario, del análisis del mismo se observa que ésta tuvo la posibilidad de hacer una detallada defensa a través de sus descargos y, luego, de su recurso de reposición. Además, en relación al reclamo relativo a que la inculpada solicitó la inhabilitación del fiscal que sustanciaba originalmente el proceso, lo cual en principio el Servicio denegó “por falta de pruebas”, corresponde advertir que tal como consta en el expediente a fojas 80 y como por lo demás ella misma reconoce, la autoridad procedió a designar otro fiscal, por lo que no se aprecia cómo ello pudo afectar su derecho a defensa, por lo que procede también desestimar esta alegación. Luego, en lo que atañe a una declaración rendida supuestamente por vía telefónica sin que constara de forma alguna la identidad del interrogado, cabe precisar que la propia reclamante señala que habría solicitado se tomara nuevamente dicha declaración, a lo cual el Fiscal accedió a fojas 79 del expediente, y que precisamente se verificó según consta a fojas 89 y siguientes, por lo que tampoco es posible acoger el reclamo en este punto. Por otra parte, la señora Cid Saavedra solicita se modifique la sanción impuesta, por carecer, a su juicio, de la razonabilidad legal necesaria conforme a los antecedentes de la investigación, en particular, en lo que respecta a la eventual participación culpable de otras funcionarias de la Institución. Sobre este tópico, es dable hacer presente que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son materia del procedimiento disciplinario, y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos le cabe a los imputados, son materias que, según se desprende del artículo 126 del mencionado Estatuto Administrativo, se han entregado, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, correspondiéndole a esta Contraloría General, en todo caso, objetar la decisión del Servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario. Lo anterior, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 63.941, de 2009, de este origen. A este respecto, y sin perjuicio de lo manifestado precedentemente, es menester anotar que en los cargos de fojas 57 y siguientes, se señala de manera precisa la infracción atribuida, siendo útil agregar que en los numerales tercero y cuarto de la vista fiscal, de fojas 115 y siguientes, se indican pormenorizadamente los hechos imputados y la forma en que éstos se tienen por acreditados, los cuales son considerados y fundamentan tanto la resolución exenta N° 261, de 2010 , que le aplica la medida disciplinaria a la inculpada, como la resolución N° 42, del mismo año, que afina el proceso en estudio confirmando esa sanción. Luego, considerando que del estudio de los autos que conforman el expediente de que se trata, no se advierte ninguna de las irregularidades antes indicadas, como tampoco que la medida de multa del 10% de su remuneración mensual aplicada a la requirente sea desproporcionada respecto de las faltas que se tuvieron por acreditadas y que fueron objeto de la investigación, procede desestimar su reclamo en esta parte. Finalmente, la ocurrente expresa que al aplicar la sanción definitiva, y luego de rebajar el monto de la multa en virtud de los argumentos presentados en su reposición, la superioridad mantuvo la anotación de demérito de dos puntos, lo cual considera también desproporcionado, ya que sólo se habrían configurado atenuantes a su favor. Sobre este último punto, cabe precisar que, en conformidad al artículo 123, inciso segundo, letra b), del Estatuto Administrativo, la autoridad debe dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa impuesta, mediante una anotación de demérito de 2 puntos en el factor de calificación correspondiente, si ésta no excede del 10%, sin que en la especie, pueda alterar discrecionalmente esa medida, por tratarse de una norma imperativa que rige la materia. En todo caso, esta Contraloría General estima necesario hacer presente que entiende que la sanción impuesta corresponde a la contemplada en el citado artículo 123, de la ley N° 18.834, esto es, la privación de un porcentaje de la “remuneración mensual”, y no como se indica en la parte resolutiva del acto administrativo examinado. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones anotadas, este Organismo Fiscalizador ha procedido a cursar, con el alcance mencionado, la resolución N° 42, de 2010, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, por encontrarse ajustada a derecho. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante