Dictamen N° 10089/2011

N° 10.089 Fecha: 16-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Robinson Olivares Medel, Subcomisario de la Policía de Investigaciones de Chile, representado por don Carlos Bardessi Ciocca, abogado, para reclamar en contra de la medida disciplinaria de Separación, que se le impusiera por resolución exenta N° 7, de 2010, del Director General de la referida institución policial, la que le fue notificada con fecha 7 de julio de dicha anualidad, solicitando que se deje sin efecto, invalidándose el sumario administrativo en que dicha sanción incide. En primer término, cabe manifestar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, aprobatorio del Reglamento de sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias de la Policía de Investigaciones de Chile, que en contra de la resolución del Director General de esa entidad policial que imponga, entre otras, la medida disciplinaria de separación, procederá el reclamo para ante la Contraloría General, el que deberá interponerse, dentro del plazo de diez días de notificado dicho acto administrativo, ante la Dirección General, exigencia, esta última, que no se cumple en la especie, pues de los antecedentes tenidos a la vista, consta que entregó, con fecha 20 de julio de 2010, su reclamación en la Brigada de Investigación Criminal José María Caro, dependencia en la que no procedía efectuar tal gestión. Sin perjuicio de lo anterior, se debe anotar que el sumario administrativo de que se trata, se instruyó para establecer las causas y circunstancias por las que el recurrente remitió a la Fiscalía Local de Melipilla, el día 12 de enero de 2009, la cantidad de $502.000, suma incautada el 8 de abril de 2008, como la efectividad de otros hechos irregulares de que dio cuenta el Ministerio Público, que serían imputables al referido funcionario. En su reclamación el señor Olivares Medel expresa, en primer lugar, que no existirían normas legales ni reglamentarias que establezcan plazos para la entrega del referido dinero; añade, que se habría dado cuenta de la existencia de la suma incautada al Ministerio Público y que la remisión de esa evidencia, correspondería a otros servidores con graduación superior, los que habrían sido sancionados con medidas menores por su responsabilidad en los mismos hechos. Al respecto, es menester señalar que en la investigación administrativa en análisis, se estableció que el afectado mantuvo en su poder la mencionada suma de dinero por un lapso superior a 8 meses, pues fue incautada el día 8 de abril de 2008 y sólo el día 9 de enero de 2009, hizo entrega de $317.000, a su Jefe de Unidad, mediante constancia escrita, lo que corresponde sólo a una parte de la cantidad originariamente retenida, conducta que se añade a la omisión de su entrega oportuna al Ministerio Público. Asimismo, se encuentra acreditado que entre los meses de noviembre de 2007 y noviembre de 2008, el reclamante mantuvo en su poder, en su lugar de trabajo, diversas cantidades de dinero, que no puso a disposición de su jefatura ni las remitió a la Fiscalía Local de Melipilla. En este contexto, se debe expresar, contrariamente a lo manifestado por el afectado, que éste tenía una obligación legal de remitir al Ministerio Público, a la mayor brevedad posible, las sumas incautadas en actuaciones policiales en que intervino, tal como lo establecen los incisos segundo y tercero, de la letra c), del artículo 83 del Código Procesal Penal, no pudiendo mantenerlas en su poder por períodos prolongados, incluso de varios meses -como ocurrió en la especie-. A mayor abundamiento, cabe destacar que la conducta recién descrita, vulnera, además, las obligaciones contenidas en el artículo 6°, N° 1°, letra b) y N° 3°, letra a), del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento de Disciplina de la Policía de Investigaciones de Chile, según las cuales constituyen faltas no rendir cuenta oportunamente y sin causa justificada, dineros, efectos o especies recibidas en un acto de servicio o con ocasión del mismo y no cumplir con el debido interés y resolución los deberes funcionarios, respectivamente. Por otra parte, en cuanto a que se le estaría sancionando por un comportamiento que no se encuentra previsto en la ley, lo que, a su juicio, vulneraría el principio de tipicidad, es necesario hacer presente, conforme con el criterio contenido en los dictámenes N os 8.281, de 2001 y 58.851, de 2004, de este origen, que dicho principio no ha sido establecido en materia de responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva del jefe de un servicio no se expresa a través de un listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, tal como ha ocurrido en el caso en análisis, en que al afectado se le imputaron incumplimientos a dichos imperativos, debido a que mantuvo en su poder, por un período prolongado, dinero incautado, sin remitirlo al Ministerio Público. Enseguida, respecto a la rigurosidad de la sanción que se le impuso, aspecto por lo que también reclama, se debe indicar, como se precisara en el dictamen N° 75.606, de 2010, de este origen, que la potestad disciplinaria reside en las autoridades de los Órganos de la Administración, quienes, previa ponderación de las faltas que se imputan al servidor y del mérito de las probanzas reunidas en el proceso, deben determinar la medida que resulta aplicable, pudiendo este Ente de Control objetar tal decisión, siempre que del examen de los antecedentes sumariales se aprecie alguna infracción al debido proceso, a las normas legales o reglamentarias que regulan la materia, o bien, si observa alguna determinación de carácter arbitrario, lo que no ha sucedido en la especie. A continuación, plantea que fue requerido para efectuar informes escritos y prestar declaración mientras se encontraba haciendo uso de licencia médica, sin que se hubiese solicitado previamente la autorización de su médico tratante, lo que, en su opinión, afecta la validez del procedimiento sumarial de que se trata, siendo del caso expresar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 19.892, de 2009, de esta Entidad de Control, señaló, en atención al interés público que involucra la determinación de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción a los deberes de los funcionarios, que en el caso que se requiera la declaración de un servidor que esté haciendo uso del aludido permiso, se deben agotar todas las diligencias que sean necesarias para lograr ese objetivo. Tampoco es un impedimento para disponer dichas actuaciones, lo dispuesto en el artículo 14 de la Orden General N° 1.487, de 1997, modificada por la Orden General N° 2.062, de 2005, ambas de la Policía de Investigaciones de Chile, como aduce el recurrente, ya que esta disposición previene que debe requerirse autorización del médico tratante para que un empleado, que hace uso de ese derecho, comparezca a citaciones del Ministerio Público o de los Tribunales de Justicia. Luego, expone que las entrevistas a los Fiscales del Ministerio Público, doña María Isabel Castro Cornejo y don Luis Omar Carreño Muñoz y a la Administradora de la Fiscalía Local de Melipilla, doña Fresia Carolina Bustamante Carreño, de fojas 150 y 151; 899 a 901 y 152 y 153, respectivamente, serían declaraciones prohibidas, lo que constituiría un vicio que afectaría la validez de todas las gestiones del procedimiento administrativo en el que recaerían. Al respecto, cabe señalar que los artículos 63, letra c) y 65, incisos segundo y tercero, de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, establecen que los fiscales y funcionarios, estarán afectos a la prohibición de comparecer sin previa comunicación a su superior jerárquico, ante los tribunales de justicia como parte personalmente interesada, testigo o perito respecto de hechos que hubieren tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en procedimiento en que tengan interés el Estado o sus organismos. En este sentido, resulta útil hacer presente, que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N os 11.737, de 1999 y 36.081, de 2001, de este origen, que, analizando una norma de similar tenor, como lo es el artículo 84, letra d), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, precisó que no existe impedimento para que los servidores afectos a esta disposición declaren en un proceso en que tenga interés el Estado o sus organismos, sino que sólo se exige que tal hecho sea oportunamente comunicado por el respectivo empleado a su jefatura, por lo que, conforme con lo previsto en el artículo 13 de la ley N° 19.880, y tal como se informara en el dictamen N° 35.051, de 2010, de este origen, entre otros, el vicio de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en un requisito esencial del mismo, lo que no acontece respecto de la indicada irregularidad; ello, pues no se advierte que la antedicha situación haya afectado el derecho a defensa del recurrente, como quiera que éste ha tenido la oportunidad de hacer valer sus intereses en todas las etapas del proceso. Por otro lado, el señor Olivares Medel, manifiesta que el procedimiento administrativo en estudio, se encontraría viciado en razón de haberse excedido los plazos para su realización, debiendo manifestarse, según se señalara en el dictamen N° 12.798, de 2007, de esta Entidad de Control, que el transcurso de los términos establecidos sin que se hayan verificado las diligencias o actuaciones a que la Administración está obligada, no acarrea la nulidad de los procedimientos, pues el transcurso del tiempo no es causal de ineficacia ni de nulidad de los actos administrativos. Seguidamente, en relación con la fotocopia del documento que acompaña, denominado Informe Laboral, emitido por el Jefe Subrogante de la Brigada de Investigación Criminal José María Caro, el 15 de diciembre de 2010, que daría cuenta de su buen comportamiento funcionario, cabe observar, por una parte, que dicho instrumento se emitió con posterioridad a la resolución exenta N° 7, de 2010, que lo sancionó y, por la otra, que el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile no se encuentra obligado a considerar, para rebajar la medida, la buena conducta anterior, tal como se informó en los dictámenes N os 32.806, de 2004 y 64.546, de 2009, de este origen, entre otros. Finalmente, en cuanto al argumento expuesto por el afectado, en el sentido, que su responsabilidad administrativa en los hechos que se le imputan, se encontraría extinguida por prescripción, se debe expresar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 2.379 y 32.113, ambos de 2004, entre otros, precisó que no cabe aplicar a los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile -en el marco de un sumario administrativo-, la prescripción de seis meses contemplada en el citado Reglamento de Disciplina, toda vez que no resulta procedente que un instrumento de rango inferior a la ley y destinado a obtener su mejor cumplimiento, establezca plazos destinados a extinguir una acción disciplinaria. En este mismo orden de ideas, a través del oficio N° 23.711, de 2009, este Organismo Fiscalizador aclaró que en las investigaciones y sumarios administrativos instruidos por esa institución policial, rigen las normas sobre extinción de responsabilidad administrativa contenidas en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo artículo 158, inciso primero, establece que ésta prescribe en cuatro años contados desde el día en que el funcionario hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen, término que, del examen del expediente sumarial, se advierte que no ha transcurrido, toda vez que los hechos investigados ocurrieron el 8 de abril de 2008. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que no se aprecia en el sumario administrativo instruido en contra del señor Robinson Olivares Medel, en el cual fue sancionado con la medida de Separación, como consta de la resolución exenta N° 7, de 2010, de la Policía de Investigaciones de Chile, se haya incurrido en una infracción al debido proceso o a la normativa legal o reglamentaria que regula la sustanciación del referido procedimiento, como tampoco la existencia de una decisión arbitraria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República