Dictamen N° 35169/2013

N° 35.169 Fecha: 05-VI-2013 Con motivo de las presentaciones de la referencia, formuladas por la Comisión de Agricultura, Silvicultura y Desarrollo Rural de la Cámara de Diputados y la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Sanitarios A.G., y de lo manifestado sobre el particular en el informe recabado al efecto de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), esta Contraloría General ha estimado menester emitir un pronunciamiento acerca de la juridicidad de los oficios N°s. 587, de 1996, 767, de 1999, 196, de 2002 y 2.725, de 2011, de ese servicio. Cabe precisar que en lo esencial, en tales oficios, salvo en el último, se señala, por los motivos que en ellos se exponen, que las aguas servidas tratadas, mientras no sean abandonadas por las concesionarias de servicios sanitarios, se consideran propiedad de éstas, las que pueden libremente celebrar respecto de aquéllas los actos jurídicos que estimen convenientes, en el entendido que se trataría de actividades relacionadas con su objeto. Luego, que en el oficio del año 2011, citado, la singularizada Superintendencia concluye, también en lo esencial, que “no puede interpretar que las empresas sanitarias se hacen dueñas o tienen el dominio de las aguas servidas que depuran”. Finalmente, se debe consignar que los referidos oficios de la SISS fueron dictados, según señala esa repartición en su informe, al amparo de lo previsto en el artículo 4°, letra c), de la ley N° 18.902 -que crea ese servicio-, según el cual corresponde al Superintendente “Cumplir lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley N°s. 70 y 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos líquidos industriales. Esta facultad comprende también la de interpretarlas”. Ahora bien, en relación con lo anterior, es del caso tener presente que acorde con lo previsto en el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República, “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. En ese orden de exposición, esta Entidad Contralora -en el marco de competencias que en la materia le corresponde- debe manifestar que la normativa sectorial que rige los servicios sanitarios de producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas, no contiene regulación expresa respecto del titular del dominio de las aguas servidas una vez que han sido tratadas, de manera que esa titularidad ha de ser determinada conforme a los preceptos legales del derecho común. Por lo mismo, el ejercicio de la potestad invocada por la SISS para emitir los oficios en comento no puede tener por objeto establecer la propiedad de las aguas servidas, ni éstos pueden ser invocados como títulos constitutivos de la misma, por cuanto ello se aparta del régimen jurídico fundamental aplicable al dominio de los bienes. Por otra parte, en lo concerniente a la posibilidad de que las concesionarias de servicios sanitarios puedan celebrar respecto de las aguas servidas tratadas los actos jurídicos que estimen convenientes, es importante destacar que el artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, prevé, en lo que interesa, que las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos, destinados a producir y distribuir agua potable, y a recolectar y disponer aguas servidas, serán otorgadas a sociedades anónimas que “tendrán como único objeto el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos indicados en el artículo 5° de esta ley, y demás prestaciones relacionadas con dichas actividades”. Así, compete al Superintendente del ramo, en ejercicio de las facultades conferidas por el antedicho artículo 4°, determinar fundadamente si las actuaciones que las concesionarias de servicios sanitarios realizan en relación con las aguas servidas tratadas se enmarcan o no dentro de su objeto único, considerando al efecto las circunstancias particulares que sean del caso, lo cual, por cierto, es sin perjuicio de las atribuciones de esta Contraloría General en lo atingente al examen de legalidad de los actos emanados de ese órgano. Conforme a lo expuesto, y en tanto los oficios de los años 1996, 1999 y 2002, precedentemente individualizados, se apartan de los criterios reseñados en los párrafos que anteceden, debe concluirse que aquéllos no se ajustaron a derecho, reproche que, desde la perspectiva que se analiza, no concurre tratándose del oficio N° 2.725, de 2011. Es del caso consignar que la conclusión que precede, sin embargo, no incide en la validez de los actos que en relación con las aguas servidas tratadas llevaron a cabo las concesionarias con anterioridad al último oficio citado, en cuanto la titularidad del dominio de éstas, como ya se señaló, no está determinada por los mencionados oficios sino que ha de definirse conforme a las reglas legales del derecho común. Por último, acerca del dictamen N° 34.219, de 2009, de este Organismo de Control -aludido por la singularizada asociación gremial-, es necesario dejar anotado que éste debe entenderse en armonía con el presente pronunciamiento, sin perjuicio de que, en todo caso, aquél versó sobre un aspecto específico, cual es que la transferencia de aguas servidas tratadas no tiene por objeto el dominio ni el derecho de explotación de la concesión de disposición de aguas servidas, por lo que no requiere de la autorización previa de la SISS, contemplada en el artículo 32 del citado decreto con fuerza de ley N° 382. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante