Dictamen N° 35679/2016

N° 35.679 Fecha: 13-V-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Freirina solicitando la reconsideración del oficio N° 164, de 2016, de la Contraloría Regional de Atacama, que determinó, en lo que interesa, que las estipulaciones del contrato de trabajo suscrito entre exfuncionaria y esa entidad comunal, fueron aquellas declaradas por la servidora, en razón de no haberse ejercido la prerrogativa contenida en el inciso tercero del artículo 9° del Código del Trabajo, por ese municipio, concluyéndose en definitiva, que la exservidora estaba amparada por el fuero maternal, por lo que debía ser reintegrada a sus labores, procediendo además, al pago de las remuneraciones a que tuvo derecho mientras se encontró separada de su cargo. La recurrente fundamenta su petición, en síntesis, en que se habría contratado a doña Priscilla Troncoso Rojas, en calidad de reemplazo de una funcionaria titular que se encontraba con licencia médica, para desempeñar labores de sicopedagoga en el establecimiento educacional que señala. Asimismo, manifiesta que conforme al criterio jurisprudencial contenido en los dictámenes N°s. 24.490 y 37.278, ambos de 2014, entre otros, los contratos de reemplazo o suplencia tienen fecha de término determinada, por lo que las servidoras incorporadas bajo dicha modalidad no estarían protegidas por el fuero maternal. Agrega, que en razón de estar sujeta a la ley N° 19.464 y el Código del Trabajo, se puso a su disposición el contrato de trabajo, pero dicha exservidora se negó a firmar la referida convención, sin que se haya enviado el respectivo documento a la Dirección del Trabajo para efectos de que ese organismo requiriera la firma de la mencionada extrabajadora. A su turno, doña Priscilla Troncoso Rojas se ha dirigido a esta Sede Central solicitando el cumplimiento del aludido oficio N° 164, de 2016, de la Contraloría Regional de Atacama. Como cuestión previa, cabe agregar que el citado oficio N° 164, de 2016, resolvió, que las estipulaciones del contrato de trabajo suscrito entre la exfuncionaria y la Municipalidad de Freirina, fueron las declaradas por la servidora, en razón de no haberse ejercido por ese municipio la prerrogativa contemplada en el inciso tercero del artículo 9° del Código del Trabajo, concluyéndose así, que el contrato de dicha funcionaria contenía las cláusulas por ella expresadas, es decir que la anotada convención se extendió desde el 19 de mayo de 2015 al 28 de febrero de 2016, y que al acreditar que aquella se encontraba embarazada a la fecha que indica, la exservidora estaba amparada por el fuero maternal contenido en el inciso primero del artículo 201 del referido cuerpo legal, por lo que debía ser reintegrada a sus labores, procediendo además, al pago de las remuneraciones a que tuvo derecho mientras estuvo separada de su cargo. En dicho contexto, es oportuno recordar que el inciso tercero del artículo 9° del Código del Trabajo, dispone que si el trabajador se negare a firmar, el empleador debe remitir el contrato a la respectiva entidad de fiscalización, para que esta requiera la firma y si en tal circunstancia aquel mantuviere su actitud, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización. Por su parte, el inciso cuarto de la misma norma agrega que si el empleador no hiciere uso del derecho descrito precedentemente, dentro del anotado plazo de quince días, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del convenio las que declare el trabajador. Ahora bien, de la documentación tenida a la vista, se desprende que la Municipalidad de Freirina no ha aportado antecedentes, de hecho o de derecho, distintos a los ya examinados al emitirse por la Contraloría Regional de Atacama el aludido oficio N° 164, de 2016, de modo que se rechaza la solicitud de reconsideración del mismo. Con todo, cumple recordar a ese municipio que la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 65.603, de 2012, ha resuelto que si un empleador no ejerció la prerrogativa, contenida en el citado inciso tercero del aludido artículo 9° del Código del Trabajo, debe presumirse que son estipulaciones del contrato aquellas que declare el trabajador, esto es, en la especie, que dicho contrato de trabajo rigió desde el 19 de mayo de 2015 al 28 de febrero de 2016, como lo sostiene la recurrente. De igual manera, es oportuno aclarar que en el Código del Trabajo no se contempla la figura de la suplencia contenida en los referidos dictámenes N°s. 24.490 y 37.278, ambos de 2014 -invocados por el municipio-, siendo, el vínculo jurídico de la afectada con esa entidad edilicia, en definitiva, un contrato a plazo fijo. Así entonces, de acuerdo a las consideraciones expresadas y dado que la peticionaria acreditó que se encontraba en un estado gestacional de 8 semanas, al 19 de agosto de 2015, esa municipalidad deberá adoptar las medidas a modo de dar cumplimiento a su fuero laboral acorde al inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo, enterando asimismo, los emolumentos que le haya correspondido percibir durante el período en que estuvo separada de su labor, informando en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio a la Sede Regional de Atacama. Transcríbase a doña Priscilla Troncoso Rojas y a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República