Dictamen N° 3578/2010

N° 3.578 Fecha : 20-I-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Hugo Hernández Salinas, según expone, en representación de la sociedad “Hernández Hermanos y Compañía Limitada”, haciendo presente que la Municipalidad de Providencia se ha negado a otorgarle a esa empresa, una patente de salón de baile, pese a lo manifestado al respecto por la jurisprudencia de este Organismo de Control. Conforme expone, dicha sociedad posee, entre otras, una patente de cabaret -rol N° 400918-5-, otorgada por ese municipio, a través del decreto alcaldicio N° 89, de 1995, bajo la vigencia de la ley N° 17.105, razón por la cual, estima que se cumple el requisito para que se le reconozca el derecho a la patente que solicita. Requerida sobre el particular, la citada municipalidad, mediante su oficio N° 8.565, de 2009, se remite al informe N° 853, de igual año, de la Dirección Jurídica, el que manifiesta que la negativa de otorgar la aludida patente, obedece a que el inmueble en el que se desarrolla el giro de cabaré, se encuentra emplazado en una zona en la que, a contar de la vigencia del nuevo Plan Regulador Comunal -febrero de 2007-, no está permitido el ejercicio de las actividades correspondientes a la patente que solicita. Agrega, que si bien a la fecha de entrada en vigencia de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, la referida patente de cabaré se encontraba vigente, ésta aún no era explotada por la sociedad recurrente, puesto que sólo la adquirió, mediante contrato de compra-venta, en el mes de mayo de 2006. Al respecto, es del caso recordar que el artículo 58 de la citada ley, derogó, a contar del 19 de enero de 2004 -fecha de su publicación-, el Libro II de ley N° 17.105, de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres, que regulaba anteriormente el expendio de bebidas alcohólicas, pasando esta materia, desde la data indicada, a regirse por los términos de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. Enseguida, cabe señalar que el inciso cuarto del artículo transitorio del último de los textos legales mencionados, dispuso que las patentes de expendio de bebidas alcohólicas que a la fecha de vigencia de esa ley se encontraran en vigor, quedarían comprendidas, de pleno derecho, en las categorías equivalentes que correspondieren a la nueva clasificación establecida en su artículo 3°. En relación con la norma citada, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 9.973, 22.379 y 48.396, todos de 2005, concluyó que los establecimientos amparados con la patente de cabaré, obtenida bajo el imperio de la ley N° 17.105, que desarrollaban el giro de cabaré y baile, podían continuar realizando esas actividades en conformidad con las patentes que, según la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas corresponden a tales actividades, esto es, las contempladas en las letras D) y O) de su artículo 3° -de cabaré y salón de baile-, en el entendido que es titular de esas dos patentes, cuya vigencia, en todo caso, depende de que se cumplan con las exigencias pertinentes. Ahora bien, en la situación que se analiza, y según el tenor de la preceptiva y jurisprudencia antes citadas, en la medida que la patente de cabaré que posee la sociedad “Hernández Hermanos y Compañía Limitada”, le hubiere sido otorgada para desarrollar las actividades de cabaré y de baile, procede que le sea homologada a las que actualmente corresponden a las de cabaré y salón de baile. Precisado lo anterior, cabe referirse a lo argumentado por la Municipalidad de Providencia para denegar el reconocimiento de la patente de salón de baile, esto es, que en la zona en la que se ubica el respectivo local, dicha actividad no es permitida por el Plan Regulador Comunal, y que a la data de vigencia de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, la sociedad no era propietaria de tal patente. Al respecto, es necesario recordar que el inciso segundo del artículo transitorio de dicha ley, dispone que los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas a que se refiere el artículo 8º -dentro de los que se encuentran los cabarés y salones de baile-, que quedaren comprendidos dentro de una zona del territorio comunal en la que tales establecimientos no podrán instalarse en lo sucesivo por la entrada en vigencia de un plano regulador, modificación del plano regulador u ordenanza municipal que así lo establezca, de conformidad a lo previsto en dicho artículo, no se verán afectados por esa nueva disposición, siempre que a esa fecha cumplieren todos los requisitos exigidos para su funcionamiento. Como se advierte de la norma aludida, el legislador estableció expresamente una protección respecto de los establecimientos que señala, conforme a la cual la ocurrencia de alguna de las situaciones que se relacionen con el plano regulador o con las ordenanzas municipales, no les son oponibles, y, por tanto, pueden continuar desarrollando el giro respectivo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 44.430, de 2009). Siendo ello así, en el caso de que se trata, y a diferencia de lo planteado por la Municipalidad de Providencia, el hecho que a contar del mes de febrero de 2007, comenzara a regir un nuevo plan regulador comunal, no constituye impedimento para que a la sociedad “Hernández Hermanos y Compañía Limitada” se le reconozca el derecho a desarrollar las actividades amparadas por la patente de cabaré obtenida en el año 1995, bajo la vigencia de la ley N° 17.105. Del mismo modo, tampoco resulta ser un obstáculo para el propósito anotado, la circunstancia que dicha patente hubiere sido adquirida por esa sociedad, mediante un contrato de compra-venta, en el año 2006, toda vez que, acorde lo precedentemente manifestado, la patente debió entenderse homologada en los términos referidos -en la medida que se cumplieran los respectivos requisitos-, y ser transferida en tales condiciones, habilitando a su titular para desarrollar las correspondientes actividades que ampara. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Providencia deberá proceder a adoptar las medidas conducentes a regularizar la situación de la especie, en conformidad con los criterios contenidos en el presente dictamen. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General