Dictamen N° 44430/2009

N° 44.430 Fecha: 17-VIII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Santiago, realizando una consulta referida a la autorización del funcionamiento de un restaurante de turismo, en una zona de la respectiva comuna en la que no se permite la instalación de establecimientos clasificados en las letras D), E) y O) del artículo 3° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas y de locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local. Precisa esa entidad edilicia, que actualmente el establecimiento al que se refiere la autorización de que se trata, funciona con patentes de restaurante y cantina otorgadas antes de la vigencia de la ley N° 19.925, conforme a las condiciones vigentes a la época, y que se ha detectado que el respectivo inmueble carece de permiso de obra menor y de recepción definitiva por la habilitación del giro. Sobre el particular, en primer término, es necesario dilucidar si procede otorgar patente de restaurante de turismo en una zona en la que actualmente el Plan Regulador Comunal prohibe la instalación de los establecimientos a que se refiere el inciso primero del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. Al respecto, cabe precisar que el aludido inciso primero del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925- señala que la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador, o a través de ordenanza municipal, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse establecimientos clasificados en las letras D) -cabarés o peñas folclóricas-, E) -cantinas, bares, pubs y tabernas- y O) -salones de baile o discotecas- del artículo 3° de ese texto legal y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local. Por su parte, la jurisprudencia administrativa, contenida en los dictámenes N°s. 41.769, de 2006, 46.069, de 2007 y 4.397, de 2009, señala que los titulares de dos o más patentes de alcoholes en relación con un mismo establecimiento, deben dar efectivo cumplimiento a las normas que regulan los distintos tipos de expendio de bebidas alcohólicas que las respectivas patentes autorizan, de manera que sea jurídicamente factible que aquél pueda funcionar a la luz de los requisitos exigibles a las distintas categorías que comprenda. En este sentido, el dictamen N° 22.626, de 2005, ha expresado que, atendida la naturaleza de la regulación contenida en el citado artículo 8°, son las características propias de los establecimientos que menciona, lo que motiva que la ley haya fijado para ellos las limitaciones contempladas en ese precepto, por lo que es dable entender que los restaurantes de turismo se encuentran comprendidos entre los establecimientos a que se refiere dicha disposición, toda vez que, de conformidad con la letra I) del artículo 3° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aquéllos incluyen las patentes de restaurante, cantina y cabaré. En este contexto, en una zona del territorio comunal en la que se ha prohibido -a través del plano regulador respectivo- la instalación de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas indicados en el inciso primero del citado artículo 8°, no resulta posible otorgar una patente de turismo, ya que ésta comprende las de cantina y de cabaré. Es menester precisar que no obsta a lo anterior, la circunstancia que el establecimiento en el que se explotaría la patente de restaurante de turismo cuente con las patentes de restaurante y cantina, esta última comprendida en el citado artículo 8°, toda vez que si bien aquél, al haberse instalado con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, se encuentra amparado en el inciso segundo del artículo transitorio del dicho cuerpo legal -no afectándole la entrada en vigencia de un nuevo plano regulador, modificación del mismo u ordenanza municipal que establezca que en la respectiva zona no podrán instalarse los locales a que alude tal norma-, no resulta posible entender que esa protección alcance a una patente que aquel establecimiento no tenía, como es la de cabaré, incluida en la patente que se solicita. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es dable concluir que no procede que la Municipalidad de Santiago, atendidas las condiciones que regulan la zona del territorio comunal en el que se ubica el establecimiento por el que se consulta, otorgue respecto de éste una patente de restaurante de turismo. Finalmente, sin perjuicio de lo anterior y en lo que atañe al funcionamiento de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas en inmuebles en los que se constaten obras menores que no cuenten con el correspondiente permiso y recepción definitiva, cumple con recordar que de acuerdo con el criterio sustentado en los dictámenes N°s. 46.300, de 2002 y 10.168, de 2009 -cuyas fotocopias se adjuntan- y según lo dispuesto en los artículos 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el ejercicio de una actividad comercial supone la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida, salvo que se trate de obras correspondientes a un sector diferente de aquél en que esa actividad se desarrolla. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General