Dictamen N° 45009/2012

N° 45.009 Fecha: 26-VII-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Ricardo Jiménez Contreras y Patricio Larios Aste, reclamando, primeramente, por la falta de respuesta de la Municipalidad de Santiago a la solicitud de patente de cabaré que le efectuaran y, posteriormente, por la negativa de ella, que se sustentaría en el artículo 2° de la ordenanza local N° 100, de 2005, “De Zonificación y Fijación de Horarios de Expendio de Bebidas Alcohólicas del Barrio Aillavilú”, que prohíbe en la zona respectiva ese tipo de establecimientos. Los peticionarios plantean, en síntesis, que el requerimiento que formularan originalmente al municipio sería de fecha 12 de febrero de 2009, época en la que aun no regía el texto actual de la norma local invocada por esa entidad; que en el certificado de informaciones previas de la Dirección de Obras Municipales que individualizan, del año 2006, no se indicó que en el inmueble respectivo se impedía el desarrollo de la actividad de que se trata y que resultaría aplicable en la especie el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, que entiende congelados los terrenos cuyo uso se modifica por el respectivo instrumento de planificación territorial. La Municipalidad de Santiago informó que la solicitud de patente municipal de que se trata tiene fecha 4 de enero de 2011, data en la que se encontraba vigente el actual artículo 2° de la aludida ordenanza N° 100 -según modificación de junio de 2010-, que prohíbe en la zona que indica, la instalación, entre otros, de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas amparados en patentes de cabaré. Como cuestión previa, es del caso recordar que mediante el dictamen N° 53.463, de 24 de agosto de 2011, ante una anterior presentación de los recurrentes, esta Entidad de Fiscalización concluyó que el mencionado municipio debía analizar nuevamente la solicitud de patente de alcoholes que estos le formularan -en enero de 2011-, sin considerar en este nuevo examen la cercanía del local en el que se expenderían bebidas alcohólicas con un establecimiento educacional que funcionaba irregularmente, por las razones que indica, lo que impedía aplicar lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925. Precisado lo anterior, cabe señalar que, en conformidad con lo prescrito en el inciso primero del artículo 5° de la citada Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, las patentes de alcoholes se concederán en la forma que ella establece, sin perjuicio de la aplicación del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que fuere pertinente. Por su parte, el inciso primero del artículo 8° de la referida Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas dispone, en lo que interesa, que la entidad edilicia determinará, en su respectivo plano regulador, o a través de ordenanza municipal, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse establecimientos clasificados, entre otras, en la categoría de la letra D) del artículo 3°, que comprende a los cabarés y peñas folklóricas. A su turno, la mencionada ordenanza N° 100, de la Municipalidad de Santiago -según versión actualizada al mes de junio de 2010-, preceptúa, en su artículo 2°, en lo que importa, que en la zona delimitada en el artículo 1° del anotado texto normativo -correspondiente al barrio Aillavilú, conformado por el sector que detalla- no podrán instalarse establecimientos de expendio y/o consumo de bebidas alcohólicas clasificados en la letra D) del mencionado artículo 3°. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el procedimiento que dio lugar a la negativa por la que se reclama se inició con un requerimiento de patente de expendio de bebidas alcohólicas de cabaré de fecha 4 de enero de 2011, para ser explotada en un local emplazado en la calle Bandera N° 643, de la comuna de Santiago, sector que se encuentra comprendido en la zona delimitada en el artículo 1° de la ordenanza en comento y en el que esta no permite, por aplicación de su artículo 2°, la instalación de establecimientos como el de la especie. En este contexto, la actuación de la Municipalidad de Santiago, en orden a rechazar la solicitud de patente de alcoholes de que se trata, se ajustó a derecho, puesto que esta se refería a un sector de la comuna en el que el ordenamiento vigente no permite la explotación de establecimientos amparados en patentes de cabaré. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente algunas consideraciones acerca de las alegaciones de los recurrentes. En primer término, en cuanto a que la modificación -vigente en junio de 2010- de la aludida ordenanza N° 100, de 2005, sería posterior a su primera solicitud de patente, formulada en el mes de febrero de 2009, es del caso puntualizar que el procedimiento llevado a cabo con ocasión de ese requerimiento culminó el 17 de marzo de 2009, con la notificación a los afectados de su rechazo. En efecto, de acuerdo a la documentación examinada, el 4 de enero de 2011 se inició un nuevo procedimiento administrativo -en relación con el cual se pronunció esta Contraloría General en el citado dictamen N° 53.463, de 2011-, por lo que ha debido estarse al marco normativo vigente a esta fecha, dentro del que se encuentra comprendido el referido artículo 2° de la ordenanza local citada. Luego, en lo que concierne al certificado de informaciones previas que la Dirección de Obras Municipales habría extendido respecto del inmueble en el que se pretende realizar la actividad de expendio de bebidas alcohólicas de que se trata, cabe señalar que ese documento no se vincula con el procedimiento en comento, toda vez que es anterior a su inicio y se emitió en relación con la realización de una obra menor que no se refería, necesariamente, a un local de expendio de bebidas alcohólicas. Por otra parte, en lo que atañe a la eventual aplicación del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -según el cual, en lo que importa, los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial se entenderán congelados-, es dable anotar que la situación de que se trata se rige por la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, la que, en sus artículos 8°, inciso primero, y transitorio, inciso segundo, regula en forma detallada la materia y prevalece, por su especialidad, respecto de aquel texto legal. En este sentido, resulta pertinente recordar que el inciso segundo del artículo transitorio de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas dispone que los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas a que se refiere el artículo 8º, que quedaren comprendidos dentro de una zona del territorio comunal en la que los mismos no podrán instalarse en lo sucesivo por la entrada en vigencia de un plano regulador, modificación del plano regulador u ordenanza municipal que así lo establezca, de conformidad a lo previsto en dicho artículo, no se verán afectados por esa nueva disposición, siempre que a esa fecha cumplieren todos los requisitos exigidos para su funcionamiento. Como se advierte de la norma aludida, el legislador solo protege a aquellos establecimientos en funcionamiento a la fecha de entrada en vigencia del respectivo plano regulador u ordenanza y que, además, cumplan a la sazón los requisitos necesarios al efecto, lo que no acontece en el presente caso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.578, de 2010). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede desestimar la solicitud de la especie. Finalmente, respecto a la demora de respuesta por parte de la entidad edilicia, reclamada por los interesados, es menester hacer presente que la autoridad municipal debe adoptar las medidas conducentes a fin de contestar las peticiones que se le formulan dentro de los plazos legales correspondientes, en conformidad con el principio de celeridad establecido en el artículo 7° de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y lo previsto en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y 98 de la ley N° 18.695. Asimismo, en lo sucesivo, deberá procurarse que el acto administrativo denegatorio de una determinada solicitud se sustente en todos los impedimentos jurídicos que concurran en relación con esta, a fin de permitir la debida impugnación por parte del afectado y de evitar la duplicidad de procedimientos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República