Dictamen N° 36074/2017

N° 36.074 Fecha: 10-X-2017 Con ocasión de una solicitud de pronunciamiento efectuada por doña Pamela Gallegos Mengoni, concejal de la Municipalidad de La Reina y los señores José Manuel Palacios y Emilio Edwards Gandarilla, ex concejales de esa entidad edilicia, en torno a la procedencia de que se hubiere aprobado una enmienda del plan regulador de esa comuna -sancionado por el decreto alcaldicio N° 1.516, de 2010- sin contar con el quórum que para esos efectos prevé el inciso final del artículo 65, en relación con su letra b), de la ley N° 18.695, esta Contraloría General emitió su dictamen N° 15.383, de 2016. Dicho pronunciamiento manifestó, en síntesis y en lo que importa, que el quórum requerido para sancionar la enmienda en comento por parte del concejo municipal respectivo corresponde a aquel establecido en el referido artículo 65, inciso final, letra b), esto es, cinco concejales en las comunas que cuenten con ocho, y que, dado que en la especie solamente concurrieron con su voto favorable cuatro concejales, el acuerdo que interesa -N° 3.043, de 2015, adoptado en sesión extraordinaria N° 7, de ese año- no pudo aprobarse, concluyendo que la dictación de ese instrumento de planificación, había sido efectuada por la nombrada municipalidad sin ceñirse a la normativa aplicable, por lo que procedía que esa entidad edilicia adoptara las medidas conducentes a regularizar tal situación. En cumplimiento de lo anterior, ese municipio remitió a esta Sede de Control su oficio N° 1.400/09, de 2016, a través del cual da cuenta que el día 9 de marzo de 2016, en sesión ordinaria N° 8, el Concejo Municipal acordó “regularizar por la mayoría de sus miembros el acuerdo N° 3.043, de 01 de octubre de 2015, de este Concejo, ratificando lo aprobado en el acuerdo singularizado y por ello su aprobación a la Enmienda al Plan Regulador Comunal”, en respuesta de ello, este Organismo de Fiscalización, por medio de su oficio N° 25.446, de 2016, tomó conocimiento de esa información, expresando que se tenía por cumplido lo ordenado en el citado dictamen. En esta oportunidad, y por la primera de las presentaciones de la referencia, los ya singularizados ex concejales, señores José Manuel Palacios Parra y Emilio Edwards Gandarillas, requieren un pronunciamiento acerca de si se ajustó a derecho que el alcalde de esa entidad edilicia haya sometido nuevamente al acuerdo del concejo municipal la enmienda al plan regulador comunal que ese órgano colegiado tuvo oportunidad de conocer en la apuntada sesión extraordinaria N° 7. Lo anterior, en atención a que, a su juicio, al someter al concejo, nuevamente, la señalada enmienda, el alcalde estaría renovando un procedimiento concluido, respecto del cual solo cabía haber dejado sin efecto el decreto que aprobaba dicha modificación, argumentando, subsidiariamente, que en la especie no se habría dado cumplimiento al plazo establecido en el artículo 43, inciso cuarto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, que prevé que la máxima autoridad edilicia debe presentar el proyecto de que se trate a la aprobación del concejo, junto con las observaciones hechas llegar por los interesados, en un plazo no inferior a quince ni superior a treinta días, contado desde la audiencia pública que indica, término que se encontraría vencido en el caso que interesa. Por su parte, el diputado señor José Antonio Kast Rist, junto a los citados ex concejales Edwards Gandarillas y Palacios Parra, han efectuado otra presentación, en la que solicitan, por una parte, que se deje sin efecto el apuntado oficio N° 25.446, de 2016, de este origen, invocando al efecto el criterio contenido en los dictámenes N°s. 45.281, de 2010, y 1.214, de 2012, pues a su juicio no procedía entender cumplido lo ordenado en el antedicho dictamen N° 15.383, pidiendo que se disponga en su reemplazo el inicio de un nuevo procedimiento de enmienda al plan regulador en análisis y, por otra, que se determine la responsabilidad administrativa del director de control de esa entidad edilicia, por no haber representado la ilegalidad de actuaciones que derivaron en la ratificación de un acto administrativo no tramitado conforme a derecho. Como puede advertirse, las presentaciones de la referencia, inciden en determinar la procedencia de haber sometido nuevamente al conocimiento del concejo municipal la enmienda del plan regulador en comento. En primer término, cabe puntualizar que la jurisprudencia citada por el diputado Kast Rist y los ex concejales Palacios Parra y Edwards Gandarillas para fundar la última de las presentaciones mencionadas, alude a una situación diversa a la que ahora se analiza, pues se refiere al incumplimiento del quórum para sesionar y no del quórum para adoptar acuerdos, siendo este último, y no el primero, el que no concurrió en el caso de la especie. Efectuada dicha precisión, y en cuanto al fondo del asunto planteado, es del caso indicar que en la nombrada sesión extraordinaria N° 7, de 2015, celebrada el 1 de octubre de ese año, no se alcanzó el quórum exigido en la ley para la aprobación de la enmienda que importa, toda vez que, según consta en el acta respectiva, no concurrieron los cinco votos requeridos al efecto, no obstante lo cual, el municipio entendió que ello sí había acontecido al considerar la manifestación de voluntad de la concejala señora Adriana Muñoz Barrientos, efectuada de modo no presencial en la sala, por lo que en definitiva dictó el decreto aprobando la modificación respectiva, el que se publicó en el Diario Oficial el 7 de octubre de esa anualidad. Con posterioridad a ello, se efectuaron las reclamaciones a esta Contraloría General, que fueron atendidas por el dictamen N° 15.383, de 2016, ya citado, y que concluyó que el decreto que aprobó la enmienda en comento se basó en una manifestación de voluntad del concejo que no cumple con la exigencia prevista en la ley para entenderse como tal, por cuanto no reunió el quórum necesario, por lo que esa autoridad debía regularizarlo. De este modo, en atención a las particulares circunstancias de la especie, la obtención de un acuerdo del concejo que cuente con el quórum previsto en la ley, no puede sino considerarse como una medida a través de la cual esa entidad edilicia está regularizando la situación en comento, en los términos solicitados por esta Contraloría General en el citado dictamen N° 15.383, de 2016, máxime si se observa que tal era la voluntad real de dicho órgano colegiado, puesto que, como ya se señaló, en la aludida sesión extraordinaria N° 7, de 2015, quedó de manifiesto que eran cinco los concejales que apoyaban la aprobación de la enmienda del instrumento de planificación territorial de esa comuna, no obstante que el consentimiento de la concejal doña Adriana Muñoz Barrientos se expresó, en tal oportunidad, de una forma no válida para los fines que interesan. En este contexto, considerando las especialísimas circunstancias descritas, no cabe sino entender, por esta excepcional ocasión, que la Municipalidad de La Reina al adoptar una acción tendiente a obtener formalmente el acuerdo del concejo municipal para la reforma en comento -contando con los cinco votos necesarios al efecto-, regularizó la situación en cuestión, tal como se señalara en el oficio N° 25.446, de 2016. Atendido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse acerca de las solicitudes en orden a que se disponga el inicio de un nuevo procedimiento de enmienda al plan regulador de que se trata y que, además, se determine la responsabilidad administrativa del director de control de esa entidad edilicia. Finalmente, en lo que atañe al argumento esgrimido por los ex concejales recurrentes y el diputado Kast Rist relativo al incumplimiento del plazo contemplado en el artículo 43, inciso cuarto, de la LGUC, cabe indicar que, tal como se sostiene en el dictamen N° 56.822, de 2009, esa inobservancia no constituye un vicio de aquellos que afecten la validez del respectivo procedimiento, en los términos previstos en el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, de manera que dicho defecto de forma no desvirtúa la legalidad de la enmienda en comento. Con todo, cumple con hacer presente que en virtud del principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, la Municipalidad de La Reina debe dar estricto cumplimiento a la normativa que regula la materia de que se trata, a fin de evitar irregularidades como la analizada en la especie, que pueden comprometer las responsabilidades administrativas y civiles de las autoridades y funcionarios de dicha entidad. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República