Dictamen N° 15383/2016

N° 15.383 Fecha: 29-II-2016 Doña Pamela Gallegos Mengoni y los señores José Manuel Palacios y Emilio Edwards Gandarilla, todos concejales de la Municipalidad de La Reina, solicitan un pronunciamiento en torno a la procedencia de que se hubiere aprobado una enmienda del plan regulador de esa comuna -sancionado por el decreto alcaldicio N° 1.516, de 2010- sin contar con el quórum que para esos efectos prevé el inciso final del artículo 65, en relación con su letra b), de la ley N° 18.695. Requerido su parecer, la nombrada entidad edilicia manifiesta en resumen, que el quórum antes indicado únicamente resulta exigible en caso de que lo que se pretenda aprobar sean los instrumentos de planificación que especifica esa norma, entre los que no se encuentran las enmiendas a un plan regulador, las que constituirían un acto administrativo distinto con objetos y tramitación diversa, por lo que aquellas deben aprobarse conforme al quórum previsto en el artículo 86 de la singularizada ley. De ese modo, sostiene que la enmienda aludida, promulgada por el decreto alcaldicio N° 1.857, de 2015, se ajustó a derecho. En una presentación posterior, el alcalde de ese municipio expone, en lo que interesa, que la concejal Adriana Muñoz Barrientos, a pesar de estar ausente en la sesión extraordinaria N° 7, de 2015, en la que se votó la referida propuesta de enmienda del plan regulador comunal, declaró, a través de una carta, su voluntad, señalando “… deseo manifestar que votaré de acuerdo a lo respaldado por la mayoría de los vecinos y vecinas que ejercieron su derecho y participaron de consulta”. Sobre el particular y teniendo presente también lo informado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo a instancias de esta Contraloría General, cabe consignar que la citada ley N° 18.695, en lo que atañe, establece en su artículo 5° que para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tendrán las atribuciones que detalla, fijando en su letra k), la de “Aprobar los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que formen parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, y pronunciarse sobre el proyecto de plan regulador comunal o de plan seccional de comunas que no formen parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal”. A su turno, la letra b) del anotado artículo 65, prescribe que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para “Aprobar el plan regulador comunal, los planes seccionales y sus planos de detalle, y el proyecto de plan regulador comunal o de plan seccional en los casos a que se refiere la letra k) del artículo 5°”, precisando en el inciso final de ese precepto que “El acuerdo a que se refiere la letra b) de este artículo deberá ser adoptado con el siguiente quórum: a) Cuatro concejales en las comunas que cuenten con seis concejales. b) Cinco concejales en las comunas que cuenten con ocho. c) Seis concejales en las comunas que cuenten con diez de ellos”. Enseguida, la letra b) del artículo 79 expresa, en lo que importa, que al concejo le corresponderá “Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de esta ley”, pronunciamiento que, al tenor de la letra b) del artículo 82 se regirá en el caso de “El proyecto y las modificaciones del plan regulador comunal” por los procedimientos específicos establecidos por las leyes vigentes. Como es posible apreciar de la preceptiva reseñada, a las municipalidades les cabe aprobar el plan regulador de la comuna, sin que dicha atribución pueda entenderse únicamente referida a la sanción de un nuevo instrumento de planificación, sino que también a las modificaciones de estos, pues de no ser así, implicaría que esa facultad estaría fuera del ámbito de competencias del indicado artículo 5°. En ese contexto, y a diferencia de lo manifestado por la individualizada entidad edilicia, la expresión empleada en el nombrado artículo 65, letra b) en orden a “Aprobar el plan regulador”, comprende igualmente sus modificaciones, habida cuenta de que no se advierten elementos normativos que determinen someter estas últimas a un tratamiento diverso en lo que atañe a la intervención que concierne al aludido concejo. Puntualizado ello, y en lo relativo a las enmiendas del plan regulador, es menester anotar, que el artículo 45 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone, en lo que interesa, que las modificaciones al Plan Regulador Comunal se sujetarán, en lo pertinente, al mismo procedimiento previsto en su artículo 43 para su elaboración y aprobación. Precisa, en su inciso segundo, que, sin embargo, respecto de las enmiendas que incidan en las materias que pormenoriza, las municipalidades podrán omitir los trámites que apunta. Asimismo, el artículo 2.1.13. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la mencionada cartera ministerial, luego de establecer que las enmiendas consignadas en el citado artículo 45 serán elaboradas por la municipalidad y aprobadas por el concejo, conforme a las reglas que detalla, señala en su inciso sexto que las enmiendas reglamentadas en ese artículo se sujetarán al procedimiento previsto en el artículo 2.1.11., en sus incisos segundo -que contempla distintas instancias de información y participación ciudadana-, tercero -que regula diversos aspectos de la exposición del proyecto, de las audiencias públicas y de los avisos-, cuarto -de la presentación del proyecto para la aprobación del concejo- y quinto -relativo al pronunciamiento de ese cuerpo colegiado acerca de las observaciones recibidas por la comunidad-. Añade su inciso séptimo que cumplidos dichos trámites y con la aprobación definitiva del proyecto de enmienda por el concejo, se dictará el decreto alcaldicio respectivo. Del tenor de las normas transcritas, se aprecia que las aludidas enmiendas tienen por objeto la modificación de un plan regulador comunal, diferenciándose de estas únicamente en lo que se refiere al procedimiento de aprobación, el que es simplificado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 64.871, de 2013). Precisado lo anterior, y considerando que las enmiendas son una especie de modificación del plan regulador y que según se ha manifestado en los párrafos precedentes estas últimas están incluidas en la expresión “Aprobar el Plan Regulador”, el quórum requerido para sancionar una enmienda por parte del concejo comunal, corresponde a aquel que establece el anotado inciso final del artículo 65. Ahora bien, de los documentos examinados se observa que a la sesión extraordinaria N° 7, de 2015, concurrieron seis concejales, además del alcalde, aprobando 4 de ellos el acuerdo N° 3.043, de 1 de octubre de 2015, relativo a la propuesta de enmienda de plan regulador comunal. En ese contexto, y en atención a que la nombrada comuna cuenta con ocho concejales, aquel acuerdo no pudo aprobarse toda vez que requería de a lo menos cinco votos favorables al tenor de lo previsto en el citado artículo 65. Siendo ello así, no cabe sino concluir que la dictación de dicho instrumento de planificación ha sido efectuada por ese municipio al margen de la normativa aplicable en la especie. Por consiguiente, esa entidad edilicia deberá adoptar las medidas conducentes a regularizar tal situación conforme al criterio contenido en el presente oficio, informando de ello dentro del plazo de 30 días contado desde la recepción del presente dictamen a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de este organismo fiscalizador. Por último, es menester referirse a la presentación del alcalde de la Municipalidad de La Reina, en la que alude a la manifestación de voluntad de la concejal Adriana Muñoz Barrientos, quien a pesar de estar ausente en la mencionada sesión extraordinaria N° 7, de 2015, declaró a través de una carta, su intención de aprobar la citada enmienda. Al respecto, es necesario señalar que si bien el artículo 65, inciso final, de la ley N° 18.695, que es el que regula el quórum para la aprobación de la enmienda que interesa, no se refiere a si los concejales deben estar presentes o no, el artículo 86, inciso segundo, de ese texto legal, que es el que contiene la regla general respecto del quórum para la adopción de los acuerdos del concejo, reconoce para tales efectos solo a los concejales asistentes a la sesión pertinente, lo que conduce a afirmar que es necesario que los ediles estén presentes en las reuniones del órgano colegiado en que se decide un asunto sometido a su consideración. Por otra parte, el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880, aplicable a los municipios, establece que las decisiones escritas que adopten los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Luego, es posible deducir que el acuerdo que adopte el concejo municipal es la consecuencia de un proceso deliberativo por parte de los miembros asistentes a la sesión respectiva, es decir, de una reflexión que considera los motivos y fundamentos por los que se toma una decisión determinada y en la cual, por ende, solo participan los ediles asistentes a esa asamblea. En consecuencia, para los efectos del quórum del aludido acuerdo N° 3.043, de 1 de octubre de 2015, relativo a la propuesta de enmienda de plan regulador comunal, se debe atender solo a la manifestación de voluntad de los concejales asistentes a la respectiva sesión, sin que se pueda tomar en cuenta la intención de los miembros que se encontraren ausentes. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta entidad de control y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República