Dictamen N° 36120/2010

N° 36.120 Fecha: 02-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Eliana Sandoval Huerta, funcionaria del Hospital de Talagante, consultando acerca de la procedencia de ejercer el derecho contemplado en el artículo 206 del Código del Trabajo, durante la jornada extraordinaria de trabajo, ya que, según aduce en su presentación, la autoridad le estaría descontando de sus horas extraordinarias el tiempo que destina para alimentar a su hijo menor de dos años. Requerido de informe, el Director del Hospital de Talagante lo emitió con fecha 15 de marzo de 2010, manifestando, en síntesis, que a la interesada se le concedió el beneficio del horario para alimentar a su hijo menor de dos años entre las 8:00 y las 9:00 horas, hecho que no tuvo incidencia sobre las remuneraciones que percibe. Agrega que por la ausencia de otras enfermeras de la Unidad donde se desempeña la reclamante, ha debido asignarle horas extraordinarias, respetando el horario de ingreso del turno a las 9:00 horas. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 206 del Código del Trabajo -aplicable a los servidores públicos conforme a lo ordenado en los artículos 194 de dicho Código y 89 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, determina que las trabajadoras tendrán el derecho irrenunciable a disponer, a lo menos, de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, la que se considerará trabajada para todo efecto legal, pudiendo ejercerse este derecho en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, ya sea postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la misma. Ahora bien, en armonía con lo establecido en el dictamen N° 24.358, de 2007, de este Organismo de Control, la norma precitada no distingue en cuanto a la jornada de trabajo dentro de la cual puede ejercerse este derecho, razón por la cual es posible colegir que tal beneficio puede operar tanto dentro de la jornada ordinaria como de la extraordinaria, previniendo que la potestad que posee la autoridad para disponer la realización de horas extraordinarias, debe armonizarse y limitarse necesariamente con el derecho de las madres de alimentar a sus hijos en los términos expuestos por el indicado artículo 206 del Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el artículo 95 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, dispone que el personal que labora en el sistema de turnos rotativos, como acontece con la funcionaria de la especie, no podrá desempeñar trabajos extraordinarios de ningún tipo, salvo las situaciones de excepción que la propia norma prevé, las que deberán ser calificadas por el Director del Establecimiento respectivo mediante resolución fundada, en cuyo caso será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 66 del Estatuto Administrativo. En relación con lo expresado, es del caso precisar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante la resolución exenta N° 40, de 2009, del Hospital de Talagante, se autorizó la realización de horas extraordinarias para el personal que indica. Enseguida, en lo relativo al eventual descuento de remuneraciones por concepto de horas extraordinarias que habría experimentado la recurrente como consecuencia de estar haciendo uso del derecho de alimentación invocado, resulta pertinente acotar que, no obstante que la recurrente no acredita tal circunstancia, el Director del Hospital de Talagante -en relación directa con esta alegación- informó que no puede pagarle a la servidora como horas extras el período comprendido entre las 8:00 y las 9:00 horas, toda vez que en él no existe ejecución efectiva de labores. En ese orden de consideraciones, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N os 28.171, de 2004 y 25.148, de 2008, entre otros, ha determinado que el derecho de un empleado a que se le compense el trabajo extraordinario con un recargo en las remuneraciones, no deriva sólo del cumplimiento de una jornada como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo en horario normal, sino que emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad y en las condiciones señaladas por la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario ordinario, situación que no se configura respecto del tiempo que utiliza la requirente para alimentar a su hijo. En consecuencia, y acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 58.367, de 2008, de este origen, si bien la interesada puede, durante la jornada extraordinaria, ejercer su derecho a dar alimentos a su hijo menor, no procede computar para el cálculo de los trabajos extraordinarios y, por ende, para su descanso compensatorio o remuneración adicional en tal carácter, el tiempo utilizado en uso de ese beneficio de maternidad, toda vez que en dicho lapso no realiza labores efectivas, condición necesaria para que se compense el trabajo extraordinario con el recargo en las remuneraciones que se reclama, según el criterio jurisprudencial antes reseñado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República