Dictamen N° 54188/2010

N° 54.188 Fecha: 13-IX-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Paulina Viviana Madrid Reyes, funcionaria del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, para solicitar un pronunciamiento acerca de las horas extraordinarias que no le han sido pagadas por su desempeño en el sistema de turnos rotativos, durante el tiempo que se encuentra haciendo uso del derecho de alimentación de su hijo menor de dos años. Requerido su informe, esa institución pública manifiesta, en síntesis, que la recurrente hace uso del beneficio que le otorga la legislación laboral, con la opción de atrasar en una hora el inicio de la jornada laboral que cumple en el citado sistema de turnos rotativos de cuatro días. Agrega que, en estas condiciones, el ingreso al período de día lo realiza a las 9:00 horas y la entrada al de la noche a las 21:00 horas, de tal forma que los lapsos de 12,5 horas normales se reducen a 11,5 horas. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 206 del Código del Trabajo -modificado por la ley N° 20.166-, aplicable a los servicios de la Administración del Estado en virtud de lo dispuesto en los artículos 89 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 194 del referido Código, establece que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que podrá ejercerse, previo acuerdo con el empleador, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o término de la jornada de trabajo, añadiendo ese precepto legal que, para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado. Enseguida, es necesario señalar que el artículo 66 del aludido Estatuto Administrativo, previene que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. Agrega la disposición que los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario, y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones. A continuación, es necesario hacer presente que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.148, de 2008 y 36.120, de 2010, ha informado para casos similares, que el derecho de un empleado a que se le compense el sobretiempo con un recargo en las remuneraciones, no deriva sólo del cumplimiento de una jornada como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo en horario normal, sino que emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad del Servicio, y en las condiciones señaladas por la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario ordinario, situación que no se configura respecto del tiempo que utiliza la recurrente en alimentar a su hijo. De esta manera, y de conformidad con lo resuelto por la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N° 58.367, de 2008, no procede computar para el cálculo de los trabajos extraordinarios en turnos rotativos, el tiempo utilizado por la solicitante para alimentar a su hijo, por cuanto éste se agota en su ejercicio, no siendo posible otorgar a la titular de ese derecho un doble beneficio por el mismo hecho, esto es, la maternidad. En consecuencia, resulta forzoso concluir que el procedimiento adoptado por el Servicio para el pago de las horas extraordinarias, se encuentra ajustado a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República