Dictamen N° 36491/2017

N° 36.491 Fecha: 12-X-2017 La Municipalidad de Padre Hurtado consulta respecto a cuál Dirección del Ministerio de Obras Públicas le corresponde evaluar e informar el Estudio Hidrogeológico a que alude el artículo 8.2.1.1., letra a.2., del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -sancionado por la resolución N° 20, de 1994, y modificado, en lo que importa, por la resolución N° 76, de 2006, ambas del pertinente Gobierno Regional-, dado que con ocasión del estudio que indica, la Dirección de Obras Hidráulicas, Región Metropolitana (DOH), informó a la Dirección de Obras de ese municipio que “no tiene competencias para emitir un pronunciamiento técnico sobre la materia”. Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -precisando esta última que al tenor del citado artículo del PRMS es la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas quien debe conocer del antedicho estudio-, y la DOH, que, en síntesis, expresa que su competencia se circunscribe a los riesgos asociados a escurrimientos superficiales y a las obras ligadas a estos y no a “emitir un pronunciamiento sobre riesgos de afloramiento de napas”, como sería del caso. Sobre el particular, en lo atingente al citado artículo del PRMS, debe apuntarse, tal como se consignó en el dictamen N° 93.889, de 2016, de este origen, que este dice relación con la regulación prevista en el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- que dispone en su inciso cuarto, en lo que concierne, que, por áreas de riesgo, se entenderán aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos, tal como acontece con las zonas inundables o potencialmente inundables, debido, entre otras causas, a napas freáticas. Agrega esa disposición en su inciso quinto, también en lo que interesa, que “Para autorizar proyectos a emplazarse en áreas de riesgo, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización, incluida la Evaluación de Impacto Ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando corresponda”. Por su parte, el referido artículo 8.2.1.1., letra a.2., del PRMS -sobre napas freáticas en áreas de alto riesgo para los asentamientos humanos asociada a inundación- prevé, en lo que importa, que en los territorios de las comunas que ahí anota, entre ellas, la de Padre Hurtado, “existe el riesgo de afloramiento de aguas subterráneas debido a la escasa profundidad a que se encuentra el nivel freático bajo la superficie del terreno” conforme a lo graficado en los planos que ahí precisa. Añade ese precepto, en lo que atañe, que mayoritariamente en esas áreas se presentan suelos con una alta permeabilidad y que en aquellos casos en que “el acuífero se encuentra a poca profundidad y simultáneamente sus suelos presentan un alto índice de percolación, se exponen los suelos a una alta vulnerabilidad de contaminación de las aguas subterráneas. Asimismo, estas áreas cumplen la función de recarga del sistema de reservas subterráneas de aguas”. Agrega esa disposición que “La autorización de obras de urbanización y/o edificación en estas áreas estará condicionada, además de lo ya indicado, al cumplimiento” de un “Estudio hidrogeológico evaluado e informado favorablemente por los organismos competentes, que en este caso corresponden al Ministerio de Obras Públicas, a través de sus Direcciones pertinentes y Servicio Nacional de Geología y Minería - SERNAGEOMIN”, precisando que “A través de tal estudio se determinará la vulnerabilidad del recurso hídrico en función de la profundidad de la napa y permeabilidad de los suelos y sus conclusiones deberán demostrar que las actividades a desarrollar no afectarán o contaminarán las aguas subterráneas, así como, que permitirán mantener la recarga del acuífero y el balance hídrico”, detallando los aspectos que deberá contener aquel estudio. Luego, el inciso penúltimo de la citada letra a.2., consigna, en lo que concierne, que “en todos los casos, la Dirección de Obras Municipales previo al permiso de edificación deberá velar que la urbanización contemplen las obras de drenaje que resuelvan problemas de afloramiento de las aguas subterráneas y de escurrimiento superficial de las aguas; además, las edificaciones deberán considerar las soluciones constructivas que permitan demostrar que ante un eventual afloramiento de la napa freática, éstas son suficientes para mitigar dicho riesgo”. Finalmente, el último inciso anota que “Asimismo, la Dirección de Obras Municipales, deberá solicitar el Estudio Hidrogeológico y hacer cumplir las condicionantes u obras que emanen de los resultados del estudio, a las urbanizaciones e instalaciones cuyas actividades sean susceptibles de contaminar las aguas subterráneas y que se emplacen fuera de las áreas urbanas y se vean afectadas por estas áreas de riesgo y vulnerabilidad de acuíferos”. Puntualizado ello, se aprecia que el planificador estableció que en forma previa a la ejecución de obras de urbanización o edificación en estos terrenos, el interesado elabore un Estudio Hidrogeológico -a través del cual se determine la vulnerabilidad del recurso hídrico en función de las características del predio y las condiciones para su ejecución- y que en la respectiva construcción se contemplen obras de drenaje y soluciones que se sean suficientes para mitigar el riesgo de afloramiento de las mencionadas aguas. La anterior obligación, como se expresó en el citado dictamen N° 93.889, de 2016, guarda armonía con lo previsto en el aludido artículo 2.1.17., en orden a que para autorizar proyectos, se acompañe un estudio fundado, aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán realizarse para su utilización, incluida la Evaluación de Impacto Ambiental, cuando corresponda. Siendo ello así, y en virtud de tal marco normativo, la Dirección del Ministerio de Obras Públicas competente para evaluar e informar el Estudio Hidrogeológico a que se ha hecho mención no podría sino ser aquella que, en términos generales, cuente con atribuciones en las materias asociadas a las aguas terrestres, ya sean superficiales o subterráneas, y a la protección de esas aguas y sus cauces. En este contexto, cabe recordar que el artículo 23 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, dispone que “A la Dirección General de Aguas, servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas, le corresponde todas las funciones y atribuciones que le confiere el Código de Aguas, particularmente las expuestas en los artículos 298 al 307. Asimismo, le corresponde las funciones y atribuciones establecidas en el DFL. Nº 1.115, del Ministerio de Obras Públicas, de 14 de noviembre de 1969, con exclusión de aquellas materias que trata el Código mencionado”. Ahora bien, en relación con la materia en análisis, debe anotarse que diversas disposiciones de dicho Código asignan a la recién indicada Dirección funciones relacionadas con la protección de acuíferos. Así, y de manera ilustrativa, pueden mencionarse los artículos 63, 65 y 314, relativos a zonas de prohibición, restricción y escasez, respectivamente, y el artículo 129 bis 1, que prevé que al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, en la forma en que ahí se señala. También el artículo 129 bis 3 de ese Código que consigna, en lo que concierne, que “La Dirección General de Aguas deberá establecer una red de estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas tanto superficiales como subterráneas en cada cuenca u hoya hidrográfica. La información que se obtenga deberá ser pública y deberá proporcionarse a quien la solicite”. Luego, el artículo 299 de dicho cuerpo legal, apunta, en lo que importa, que la Dirección General de Aguas tendrá las atribuciones y funciones que ese código le confiere, en especial, las de planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento; investigar y medir el recurso; encomendar a empresas u organismos especializados los estudios e informes técnicos que estime conveniente y la construcción, implementación y operación de las obras de medición e investigación que se requiera y ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización previa del servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación. Además, se ha estimado del caso anotar, a vía ejemplar, que el decreto N° 46, de 2002, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia -que Establece Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas- en el N° 14 de su artículo 4° al definir “Vulnerabilidad intrínseca de un acuífero”, expresa, en lo que atañe, que esta “dice relación con la velocidad con la que un contaminante puede migrar hasta la zona saturada del acuífero” y que “La Dirección General de Aguas, de acuerdo a los antecedentes que posea, determinará la vulnerabilidad del acuífero”. De esta forma y como es posible observar de la normativa reseñada, a la Dirección General de Aguas se le han encargado -entre otras funciones relacionadas con la gestión del señalado recurso hídrico-, diversas materias vinculadas con aquellas a que se refiere el citado artículo 8.2.1.1., letra a.2., del PRMS, por lo que es a dicha Dirección a la que le corresponde evaluar e informar el Estudio Hidrogeológico a que alude la misma norma. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la Dirección General de Aguas y a la Dirección de Obras Hidráulicas, Región Metropolitana. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República