Dictamen N° 414595/2023

Nº E414595 Fecha: 10-XI-2023 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Paine, solicitando un pronunciamiento acerca de la posibilidad de licitar la formulación de un estudio único hidrogeológico, que abarque un gran número de construcciones por sector, a fin de que pueda ser presentado por personas de esa comuna, que no cuentan con los recursos económicos suficientes, ante la Dirección de Obras Municipales, con el objeto de regularizar sus edificaciones y/o patentes comerciales emplazadas en un área de riesgo. Sobre el particular, es menester indicar que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone en su artículo 2.1.17. que en los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, denominadas “zonas no edificables” o bien, “áreas de riesgo”, según sea el caso. A su turno, el capítulo 8.2. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago -aprobado por resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano-, sobre Áreas de Alto Riesgo para los Asentamientos Humanos, prescribe que aquellos corresponden a los territorios en los cuales el emplazamiento de asentamientos humanos se debe restringir en forma parcial o total, en consideración a las características que presentan, estableciéndose dos categorías, de Riesgo de Origen Natural y de Riesgo por Actividades Peligrosas. A continuación, el artículo 8.2.1.1., letra a.2., sobre Áreas de Alto Riesgo Natural por Inundación -Napas Freáticas-, prevé que “Corresponden a aquellas áreas que presentan problemas de afloramiento potencial de aguas subterráneas, ubicadas en el Área Urbana Metropolitana” en las comunas que consigna, fijando enseguida las condiciones a cumplirse para la autorización de obras de urbanización y/o edificación. Enseguida, el inciso sexto de la norma en estudio dispone que en la comuna de Paine, entre otras, “existe el riesgo de afloramiento de aguas subterráneas debido a la escasa profundidad a que se encuentra el nivel freático bajo la superficie del terreno”, conforme a lo graficado en los planos que cita. Agregan sus incisos octavo y siguientes, que la autorización de obras de urbanización y/o edificación en esas áreas estará condicionada, además de lo expuesto, al cumplimiento de un estudio hidrogeológico evaluado e informado favorablemente por el Ministerio de Obras Públicas y el Servicio Nacional de Geología y Minería. A través de dicho estudio se determinará la vulnerabilidad del recurso hídrico en función de la profundidad de la napa y permeabilidad de los suelos. Sus conclusiones deberán demostrar que las actividades a desarrollar no afectarán o contaminarán las aguas subterráneas, así como, que permitirán mantener la recarga del acuífero y el balance hídrico, fijando asimismo los aspectos que debe considerar. Añade ese precepto, en su inciso décimo primero, en lo pertinente, que “los interesados deberán realizar el referido estudio técnico específico a cuyos resultados se condicionarán los Permisos Municipales correspondientes”. A continuación, su inciso final dispone que la Dirección de Obras Municipales deberá solicitar el estudio hidrogeológico y hacer cumplir las condicionantes u obras que emanen de los resultados del estudio a las urbanizaciones e instalaciones cuyas actividades sean susceptibles de contaminar las aguas subterráneas y que se emplacen fuera de las áreas urbanas y se vean afectadas por estas áreas de riesgo y vulnerabilidad de acuíferos. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 36.491, de 2017, ha precisado que la anterior obligación guarda armonía con lo previsto en el aludido artículo 2.1.17. en orden a que, para autorizar proyectos, se acompañe un estudio fundado, aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán realizarse para su utilización. De la normativa citada es posible desprender que en las áreas de riesgo es factible regularizar edificaciones, en tanto se dé cumplimiento a lo prescrito en la regulación respectiva -en especial, acompañar el estudio fundado antes aludido-, y a los instrumentos de planificación territorial aplicables, entre otros aspectos, en lo atingente al uso de suelo y demás normas urbanísticas. Enseguida, debe precisarse que las normas en comento, en general, establecen la presentación del aludido estudio como una obligación que recae sobre los interesados en los respectivos permisos, siendo del caso recordar que las solicitudes de permiso de edificación se suscriben por el propietario y el arquitecto proyectista y que, al tratarse de una regularización, aquél solo puede comprender aquellos terrenos en los que se emplazan las edificaciones objeto de la misma. Luego, del examen de las disposiciones citadas no se advierte inconveniente en que los interesados puedan contratar un estudio hidrogeológico que abarque diversos inmuebles, en la medida, por cierto, que aquel cumpla con los requisitos establecidos en la normativa y que se presente en la Dirección de Obras Municipales individualmente por cada interesado en la regulación de su inmueble y/o su patente comercial, según corresponda. Puntualizado lo anterior, resulta útil indicar que de conformidad con las letras c) del artículo 3° y l) del artículo 4°, ambos de la ley N° 18.695, a las municipalidades les compete la promoción del desarrollo comunitario y el desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local, función esta última que podrán llevar a cabo directamente o con otros órganos de la Administración del Estado. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.525 de 2007, 22.861 de 2014 y 31.127 de 2016, ha señalado que, por regla general, los municipios carecen de facultades para ejecutar obras o inversiones con cargo a sus presupuestos, en terrenos o bienes de terceros, por cuanto no existe disposición legal que lo autorice, salvo que se cumplan dos supuestos copulativos: que sea necesario para el cumplimiento de las finalidades propias de las entidades edilicias y que se resguarden debidamente los intereses municipales comprometidos. Pues bien, en los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la inversión de la especie, relativa a la contratación, previa licitación, de un estudio hidrogeológico sobre terrenos de particulares, a fin de que estos puedan regularizar sus propiedades, no constituye el cumplimiento de una función municipal, por lo que no resulta procedente que la entidad edilicia solvente con fondos propios la contratación del anotado estudio. Sin perjuicio de lo anterior, resulta útil recordar que en virtud de los artículos 5°, letra g), y 65, letra h), de la referida ley N° 18.695, las entidades edilicias cuentan con atribuciones para otorgar subvenciones y aportes para fines específicos a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones, debiendo el alcalde en el ejercicio de dicha facultad contar con el acuerdo del concejo. En consonancia con la preceptiva anotada, la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador contenida en los dictámenes N°s. 48.822 de 2016 y 14.251 de 2018, entre otros, ha concluido que el otorgamiento de una subvención o aporte a una entidad sin fines de lucro, constituye un acto discrecional del municipio, consistente en la entrega de una determinada cantidad de dinero, a título gratuito, temporal o precario, simple o condicionado, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades de carácter social o público y cuyo uso está sujeto a control, debiendo, no obstante, cumplir aquel con ciertas limitaciones presupuestarias y contar con el acuerdo del concejo. Luego, no se advierte inconveniente en que la Municipalidad de Paine entregue una subvención a las juntas de vecinos correspondientes a las zonas respecto de las cuales se pretende hacer el estudio hidrogeológico que estas puedan contratar su confección, cumpliendo los requisitos para ello. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República