Dictamen N° 36568/2010

N° 36.568 Fecha: 05-VII-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución N° 158, de 2009, de la Dirección Nacional de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el sumario administrativo instruido por este órgano de Control en la Dirección Regional Metropolitana de Arquitectura y en el Gobierno Regional Metropolitano, y dispone la rebaja de las medidas disciplinarias propuestas por esta Entidad Fiscalizadora mediante resolución exenta N° 860, de 13 de marzo de 2009, aplicando multa del 5% de su remuneración mensual a los señores Alfonso Adrover Acuña, Félix Anguita Medel, Gastón Contreras Vicencio y Gabriela Huenulef Silva, y la medida disciplinaria de censura a doña Marcela Godoy Villalobos y a doña María Herrera Barrera. Como cuestión previa, corresponde señalar que el respectivo procedimiento disciplinario fue incoado en virtud de una denuncia presentada por don Jaime Imilan Alvarez, en representación de la empresa Constructora Colombo y Cia. Ltda., por eventuales incumplimientos a la jurisprudencia administrativa que regula el proyecto "Construcción Comisaría en la Comuna de El Bosque". Al respecto, es menester hacer presente que de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 47.181, de 2002, entre otros, de este origen, si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado -entre otros-, en el artículo 140 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, criterio aplicable también al artículo 28 de la resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad Fiscalizadora, Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República, el ejercicio de tal atribución debe ser efectuado con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico. Así, en el control preventivo de legalidad, a este Ente Contralor le corresponde examinar si el acto a través del cual la superioridad absuelve o impone una sanción diversa a la propuesta se encuentra fundado, entendiendo que, conforme lo ha concluido esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s. 49.428 y 62.125, ambos de 2009, entre otros, lo estará si las razones que lo motivan, las que deben explicitarse en el documento respectivo, son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad. Pues bien, en la situación que se examina, cumple con señalar que del examen del expediente sumarial aparece que los fundamentos expuestos en la resolución indicada, no justifican la rebaja de las medidas disciplinarias en relación con las sugeridas. En efecto, en el caso del señor Adrover Acuña, se disminuye la sanción propuesta señalando que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas no establece el procedimiento a aplicar para un contrato con término anticipado como el de la especie; que el inculpado habría actuado de buena fe; que no causó daño al Fisco y que ninguno de los actos ejecutados por él fue observado por los órganos fiscalizadores. Al respecto, cabe indicar que lo invocado por la Administración para proceder a la rebaja de la medida disciplinaria de que se trata, a saber, buena fe, justa causa de error y ausencia de perjuicio al interés fiscal, son los fundamentos para solicitar al Contralor General la convalidación de actos irregulares, acorde lo dispuesto en el artículo 115 del D.F.L. N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, en la forma que allí se prescribe, situación que no ocurrió en la especie, pero no constituyen fundamentos para atenuar su responsabilidad y disminuir la sanción propuesta. Asimismo, es menester consignar que, tal como se explica a fojas 619 del sumario, los artículos 143 letra d), 144, 155, 168, 182 y 187, del texto reglamentario aplicable al proyecto de que se trata, aprobado por el decreto supremo N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, constituían, a la época de las conductas investigadas, la base jurídica para efectuar la liquidación anticipada con cargo de contratos, de modo que la ponderación de los elementos a que alude la Autoridad, en nada disminuyen su responsabilidad en relación con el reproche formulado, el cual se circunscribió a un hecho preciso, no haber efectuado las gestiones para liquidar oportunamente el contrato materia del sumario. Luego, en lo que se refiere a don Félix Anguita Medel, se fundamenta la rebaja en la sanción propuesta, en la aseveración de que su proceder se habría basado en la jurisprudencia administrativa de acuerdo con la cual, la liquidación de un contrato de esta naturaleza se debe tramitar una vez valorizadas las obras a ejecutar, por lo que en este convenio era menester liquidar en forma previa el segundo contrato suscrito con la Empresa René Carvajal. En este sentido, es menester señalar que tal argumento del inculpado fue debidamente analizado y ponderado tanto en la vista fiscal, como en la resolución exenta N° 860, de 2009, del Contralor General, desvirtuándose completamente. Seguidamente, en cuanto a la señora Huenulef Silva, en la resolución en examen se expresa que la conducta por la que se le propone sancionar es un incumplimiento ocurrido entre el 25 de agosto y el 25 de noviembre de 2004, período en que no era responsable del control de contratos. Sobre este punto, corresponde indicar que lo expresado no es efectivo, pues consta a fojas 231 y 505 del procedimiento tramitado, que la propia inculpada reconoció que el lapso en que le correspondió ejercer el referido control fue entre el 18 de mayo de 2005 y el 21 de agosto de 2006, y es ese tiempo por el que se le hace responsable. A continuación, en la situación del señor Contreras Vicencio, en el documento en estudio se argumenta que el primer reproche es por haber firmado el cuadro de la liquidación anticipada con cargo, haciendo presente que a la Comisión receptora que debió integrar no le correspondía revisarlo, como tampoco verificar las fórmulas ahí contenidas, sino que recibir la correcta ejecución de las obras, según los planos y especificaciones. Sobre el particular, es menester consignar que dicha afirmación no concuerda con el mérito del sumario, toda vez que como integrante de la referida comisión, el imputado suscribió el Acta de Recepción única, en la que se señala que se reciben las obras, de acuerdo al mencionado cuadro de liquidación, el que también fue suscrito por el funcionario. En cuanto al segundo cargo formulado a este servidor, la resolución en trámite sostiene que en la respuesta que el Fiscal de Obras Públicas dio al oficio Ord. N° 737, de 2006, no impartió instrucciones para liquidar el contrato en cuestión, por lo que se optó por liquidar primeramente el contrato de terminación de la obra contratada con la Empresa René Carvajal. Al respecto, cabe manifestar que la justificación recién expuesta no corresponde a los hechos establecidos en la investigación, pues como se indicó en la vista fiscal de fojas 364 y siguientes del expediente, la funcionaria encargada de la liquidación del contrato, doña Marcela Godoy Villalobos, estuvo bajo la dependencia del inculpado en el período que se le reprocha haber sido negligente al ejercer el debido control jerárquico, a lo que se debe agregar que la misma funcionaria declaró que fue insistente en señalar a sus jefaturas, entre ellos el imputado, las irregularidades que presentaba el contrato materia del proceso sumarial, sin obtener respuesta, por lo que en nada disminuye su responsabilidad el hecho de que el Fiscal de Obras Públicas, consultado sobre la materia, no haya dado instrucciones sobre cómo proceder. A su turno, en lo que atañe a la señora Godoy Villalobos, el acto administrativo examinado nuevamente se fundamenta en que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas no indica un procedimiento a aplicar para la liquidación anticipada con cargo de contratos, siendo necesario reiterar que el texto aplicable al contrato de que se trata contenía la base jurídica para efectuar tal procedimiento. Por su parte, respecto de doña María Herrera Barrera, la Autoridad manifiesta que la función de la comisión era recibir las obras en el estado en que se encontraban; que el cuadro de liquidación fue presentado por el inspector fiscal en el acto de recepción, correspondiendo a una aproximación del estado real de la obra; que dicho cuadro debía ser elaborado por el inspector fiscal con anterioridad a la visita de la comisión receptora a la obra, con el objeto de que ésta tuviera una base para recibirla, lo que así ocurrió; que la comisión se ofreció para colaborar en la revisión y corregir las cantidades de obras que le merecieron objeción, dado que el inspector se encontraba con mucha recarga de trabajo; que una vez cubicadas las partidas le fueron entregadas a la inspección para corregir el cuadro; que la autoridad fiscalizadora no cuestionó los actos ejecutados por dicha comisión y que ese cuadro no presenta errores mayores que hayan perjudicado el patrimonio fiscal. Sobre los argumentos recién indicados es necesario señalar que ellos contravienen el mérito del proceso, toda vez que lo reprochado es la participación de la inculpada en la Comisión de Recepción única, en cuanto ella suscribió el acta en que se indica que se reciben las obras de acuerdo al cuadro de liquidación cuya exactitud ha sido cuestionada. Finalmente, cabe observar que el acto administrativo en examen omite afinar la situación procesal de los señores Elíseo Huencho Morales y Mario Díaz Gómez, ambos profesionales de esa dependencia, respecto de quienes esta Institución de Control propuso su absolución. Atendido lo expuesto, esta Contraloría General devuelve sin tramitar la resolución N° 158, de 2009, de la Dirección Nacional de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República