Dictamen N° 36939/2011

N° 36.939 Fecha :10-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Wilhelm Hendrik De Lange Paetz, médico cirujano, pensionado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para solicitar un pronunciamiento que reconozca el derecho que, a su juicio, le asiste para traspasar las cotizaciones previsionales integradas por su desempeño en el Hospital Clínico “General Dr. Raúl Yazigi J.”, entre enero de 1998 y octubre de 2006, desde la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentra adscrito, al aludido Organismo Previsional, en virtud de lo establecido en el artículo 10 de la ley N° 18.458, en atención a que, por un supuesto error de hecho, se le efectuaron imposiciones en el régimen previsional del D.L. N° 3.500, de 1980. Agrega que en el año 2003, con ocasión de una fiscalización realizada por este Órgano de Control al Hospital de la Fuerza Aérea de Chile, se ordenó regularizar la situación previsional del personal pensionado y contratado conforme a las normas del Código del Trabajo, según lo dispuesto en el artículo 10 de la precitada ley N° 18.458, razón por la cual desde noviembre de 2006, sus imposiciones son enteradas en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Requerida al efecto, la mencionada Caja de Previsión de la Defensa Nacional señala, en lo que interesa, que atendido lo concluido en el dictamen N° 19.249, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, procedería acceder al traspaso de que se trata, en la medida que su afiliación a una Administradora de Fondos de Pensiones hubiere obedecido a un error del empleador no imputable al cotizante. Sobre el particular, cabe manifestar, como cuestión previa, que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el interesado dedujo recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en contra de la citada Caja de Previsión Institucional, por las mismas razones que ha acudido a este Ente Contralor en esta ocasión. Al respecto, es útil advertir que el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, impide que este Organismo de Control informe o intervenga en asuntos que por su naturaleza sean de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, restricción que se extiende a aquellos asuntos en que existe una resolución que se pronuncia sobre el fondo del problema jurídico, situación que, en la especie, no aconteció, toda vez que la aludida Corte de Apelaciones desestimó la referida acción constitucional, por tratarse de un asunto de lato conocimiento, lo que, en consecuencia, permite a esta Contraloría General emitir el pronunciamiento requerido, tal como se concluyera en los oficios N° s. 42.035, de 1996, 20.106, de 2003 y 55.427, de 2009, de este origen. Puntualizado lo anterior, es dable anotar que de los documentos observados, se desprende que al señor De Lange Paetz se le concedió una pensión de retiro en septiembre de 1997, en el régimen de la anotada Caja de Previsión de la Defensa Nacional, y que ingresó a prestar funciones en el Hospital Clínico “General Dr. Raúl Yazigi J.”, en enero de 1998, efectuándosele cotizaciones en la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A. hasta octubre de 2006. Precisado ello, es necesario hacer presente, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes de previsión y de desahucio contemplados en los textos legales que señala, entre ellos, el del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sólo se aplicarán a los funcionarios que allí menciona. A su vez, el artículo 3° del citado texto legal agrega que el personal no comprendido en el aludido artículo 1°, que ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, a contar de la fecha señalada en el párrafo precedente, quedará afecto al sistema de pensiones establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980. De este modo el personal no incluido en el artículo 1° de la referida ley N° 18.458, debe adscribirse obligadamente al régimen del D.L. N° 3.500, de 1980, salvo las excepciones, que por la vía de la protección, ese mismo texto legal contempla, como sucede con las situaciones de los servidores a que se refieren los artículos 2°, 10 permanentes y 2° y 4° transitorios. Por su parte, el artículo 10 de la antedicha ley preceptúa que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades. Finalmente, el artículo 2° transitorio establece que el personal que ingrese a las entidades mencionadas en el indicado artículo 3° -cuyo es el caso del Hospital Clínico “General Dr. Raúl Yazigi J.”- estando afecto al artículo 1° transitorio del D.L. N° 3.500, de 1980, mientras no ejerza la opción allí contemplada, quedará afecto al régimen previsional de su última afiliación. Lo mismo ocurrirá respecto de aquellas personas que no hubieren ejercido tal opción habiendo vencido el plazo para ello. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida en el oficio N° 19.249, de 2011, determinó que si por un error del empleador, no imputable al interesado, sus cotizaciones previsionales fueron enteradas en una Administradora de Fondos de Pensiones, debe entenderse que éste no ejerció, en ningún caso, la opción que viene de citarse, por cuanto dicho error no puede afectar a quien actuó de buena fe, en el convencimiento de que se había procedido dentro del ámbito de la legalidad. En este orden de ideas, y teniendo presente lo informado, en su oportunidad, por el propio Hospital Clínico “General Dr. Raúl Yazigi J.”, en el sentido que éste enteró erróneamente las cotizaciones previsionales del reclamante en la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A., en circunstancias que debería haberlo hecho en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por ser ese el régimen que le correspondía en su calidad de pensionado, es dable anotar que el peticionario se encuentra en la situación descrita en el criterio que viene de señalarse, por lo que cabe acceder a su requerimiento En consecuencia, con el mérito de la normativa y jurisprudencia analizada, resulta forzoso concluir que al señor De Lange Paetz le asiste el derecho a que se enteren en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, las cotizaciones efectuadas en la antedicha Administradora de Fondos de Pensiones, por el período impositivo que va de enero de 1998 a octubre de 2006, por lo que esa Entidad Previsional deberá adoptar las medidas conducentes para regularizar la situación previsional del interesado, en los términos descritos. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante