Dictamen N° 370767/2023

N° E370767 Fecha: 20-VII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a este Nivel Central la Primera Contraloría Regional Metropolitana de Santiago solicitando un pronunciamiento relativo a la procedencia de que las entidades edilicias envíen al trámite de toma de razón el acto administrativo aprobatorio del trato directo de otorgamiento de concesión de los servicios de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos domiciliarios, en atención a la modificación introducida al artículo 6° de la ley N° 19.886, por el numeral segundo del artículo 2° de la ley N° 21.445. II. Fundamento jurídico Como cuestión previa, es del caso recordar que en conformidad con el artículo 8°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, las municipalidades pueden otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales, y que, en virtud del artículo 66, inciso segundo, del mismo texto legal, el procedimiento administrativo de otorgamiento de tales concesiones se debe ajustar a las normas de la ley N° 19.886, y sus reglamentos, salvo lo señalado en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° del primer ordenamiento citado, los que serán aplicables en todo caso. Los incisos cuarto, quinto y sexto del aludido artículo 8°, establecen el tipo de procedimiento que se debe utilizar para otorgar las concesiones de que se trata, de acuerdo a los supuestos que enuncia, previendo que corresponde recurrir a licitación pública si el monto a pagar por las respectivas prestaciones es superior a cien unidades tributarias mensuales; a propuesta privada, si es inferior a dicho monto o si concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo -en sesión especialmente convocada al efecto ycon el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio-; o, finalmente, mediante trato directo, si no se presentaren interesados. Seguidamente y en lo que importa, es dable señalar que la propia ley N° 19.886 -y su reglamento- contiene también otras causales para recurrir al trato directo, las que deben entenderse complementarias con aquellas previstas en el indicado artículo 8°. Luego, corresponde precisar que tanto las normativas aludidas, como asimismo la ley N° 18.575, en su artículo 9°, contemplan como regla general de contratación a la licitación pública, y al trato directo como una modalidad excepcional cuya aplicación debe darse solo cuando concurren las causales previstas en la ley y en el respectivo reglamento. Por otra parte, el nuevo inciso segundo del artículo 6° de la citada ley N° 19.886 -incorporado por la ley N° 21.445-, dispone que “Tratándose de las bases de licitación de los servicios de recolección de residuos sólidos domiciliarios, las municipalidades deberán sujetarse a los contenidos mínimos que para ellas establezca un reglamento expedido a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de acuerdo a la tipología de municipios determinados en dicho reglamento, salvo en lo referente a mejores condiciones de empleo y remuneración regulado por el presente artículo. Dichas bases de licitación y las adjudicaciones deberán ser sometidas al trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República”. Ese reglamento se contiene en el decreto N° 316, de 2022, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Como puede advertirse, el legislador se ocupó de regular la modalidad general de contratación, estableciendo respecto de ella que deben someterse al control de toma de razón tanto los criterios y normativa que deberán aplicar los municipios licitantes para seleccionar al concesionario o contratista, como las condiciones de ejecución del contrato -ambas contenidas en las bases administrativas-, así como también la selección misma del proveedor con el municipio, que se materializa en la adjudicación. Al efecto, resulta útil recordar que de conformidad con el dictamen N° 2.453, de 2018, tanto la ley N° 19.886 como su reglamento, consagran diversas disposiciones tendientes a resguardar el principio de probidad y el interés general que debe predominar en las contrataciones reguladas por ellos; conteniendo mecanismos que tienen como finalidad última obtener bienes y servicios de calidad, al mejor precio, con transparencia, colocando siempre la satisfacción de la necesidad que se busca cubrir con el respectivo contrato por sobre los intereses de los funcionarios y de los proveedores. III. Análisis y conclusión Según se advierte del examen de la normativa y jurisprudencia citadas, el legislador ha establecido un sistema de compras públicas, conformado por principios y normas, que regulan tanto la adquisición de bienes y servicios como el otorgamiento de este tipo de concesiones por parte de la Administración, el que se compone, entre otros, por la licitación pública, la licitación privada y el trato directo, los cuales se encuentran profundamente ligados entre sí, tanto en su regulación como en su finalidad. Al respecto, es dable apuntar que la licitación pública constituye la regla general en la materia, mientras que la licitación privada y el trato directo, las excepciones, por lo que resultaría contradictorio con el espíritu de la modificación legal introducida por la referida ley N° 21.445, que, estando sujeta a toma de razón la regla general, la excepción quedara al margen de ese control preventivo de juridicidad. Ello, además, considerando que la contratación directa es una modalidad de contratación que no permite la libre concurrencia ni, por regla general, la comparación de varias propuestas para seleccionar la que mejor se ajuste al interés público. En este sentido, como ya se señaló, la aludida reforma pretendió someter a toma de razón tanto las condiciones de las concesiones de que se trata, contenidas en las bases de licitación, como la selección del concesionario, plasmada en la respectiva adjudicación. Ahora bien, el trato directo reúne en sí ambos elementos, puesto que este debe contener las condiciones de la contratación, como, por cierto, la individualización del proveedor con el que se contrata, además de explicar los fundamentos y criterios que se utilizaron para seleccionar al respectivo concesionario. Luego, resulta del todo armónico con la referida modificación legal, que el trato directo se sujete al trámite de toma de razón ante esta Contraloría General. En este contexto, es necesario tener presente que, según aparece de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 21.445 -específicamente en el Informe de Comisión de Gobierno y en la discusión en sala en la Cámara de Diputados, boletín N° 14.032-06-1-, la importancia de someter al control previo de juridicidad los actos municipales que entreguen la concesión de este tipo de actividad, se debe a que “la ausencia de toma de razón debilita la actuación legal de la municipalidad y favorece la ocurrencia de hechos de corrupción”; y que al estar sujeto a aquella “entrega criterios de transparencia y control de dichos actos, dotándolos de mayor legitimidad frente a la ciudadanía”, siendo este “un avance sustancial en materia de mejor y mayor transparencia en la concesión de los servicios en cuestión”. De este modo, una lectura armónica de las normas que rigen estas concesiones y la referida historia de la ley N° 21.445 permiten sostener que el acto administrativo que apruebe una concesión o contratación vía trato directo -en los casos excepcionales establecidos por el legislador- debe quedar sujeto a toma de razón, pues con ello se da pleno cumplimiento a la intención del legislador de efectuar un control previo de juridicidad tanto a las condiciones de la concesión, como a la selección del concesionario, velando por la transparencia del proceso y a la probidad en las contrataciones. Una conclusión diferente, esto es, eximir de toma de razón los respectivos decretos alcaldicios, dejaría sin efecto el avance sustancial que el legislador atribuye a la decisión de someter a dicho control de legalidad los actos relacionados a la concesión y contratación de los servicios que motivan la consulta en estudio, puesto que debilitaría la sujeción regular al ordenamiento jurídico de la actuación de los municipios en la materia. Por consiguiente, el acto administrativo aprobatorio del trato directo de los servicios de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos domiciliarios, se encuentra sujeto al trámite de toma de razón ante esta Entidad de Fiscalización, el que, al igual que toda contratación directa, debe invocar alguna de las causales establecidas por el legislador para acceder a esa modalidad excepcional, describir la situación fáctica que configura esa causal y acompañar los antecedentes que den cuenta de las circunstancias descritas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Andrés Bermúdez Soto Contralor General de la República