Dictamen N° 373157/2023

Nº E373157 Fecha: 26/VII/2023, I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Li Danzhu, en representación de CETC International Co. Ltd., reclamando respecto del término anticipado del contrato para la adquisición e instalación del radomo que indica -celebrado entre esa empresa y el Comando Logístico de la Fuerza Aérea de Chile (FACH) en virtud de una propuesta privada-, así como de la aplicación de multas y el cobro de las respectivas garantías del convenio. Expone el recurrente, en lo medular, que dicho término anticipado resulta improcedente, toda vez que los supuestos defectos de construcción que fundaron dicho término anticipado “o no son efectivos, o no revisten la gravedad para justificar esa medida”. Añade, por otra parte, que el retraso en la ejecución del contrato que motivó el cobro de las multas y de las garantías se debió a razones inimputables a la empresa, derivadas de situaciones de fuerza mayor y de decisiones del inspector fiscal de obras (IFO), y que, en definitiva, existiría un enriquecimiento sin causa para la Administración, dado que las obras se encontraban con un 98,99% de avance. Requerido su informe, la FACH señaló, en síntesis, que su actuación se ajustó a las bases administrativas y a los criterios contenidos en la jurisprudencia de esta Sede de Control. Agrega, asimismo, que los retardos en la ejecución de la obra “se produjeron por errores constructivos de la empresa, y que los trabajos no se efectuaron en conformidad con las especificaciones técnicas ni las instrucciones dadas por los asesores técnicos institucionales”. Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con las partidas susceptibles de recibirse de manera conforme, consulta “acerca de la validez de valorizar ex post, a través de los precios corrientes de mercado”, aquellos ítems que no cuentan con una avaluación específica en los antecedentes del contrato. II. Fundamentos jurídicos. Las bases administrativas que regulan el contrato de que se trata -aprobadas por la resolución exenta CL.DA.SDA.DAEP.SDP “R” N° 91/3863/2020, de 2020, del Comando Logístico de la FACH-, establecen, en su acápite V, letra D, que “El incumplimiento de alguna de las obligaciones que impone el contrato, será motivo suficiente para dejarlo sin efecto, procediendo la Fuerza Aérea de Chile a hacer efectiva la Boleta de Garantía Bancaria de Fiel Cumplimiento del Contrato, reservándose además el derecho de cobrar las multas pertinentes y de ejercer las acciones judiciales que puedan derivarse por daños y perjuicios”. El mismo acápite previene, en la letra E, N° 1, en lo que interesa, que el contrato podrá terminarse anticipadamente, entre otras causales, por “incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante, señaladas en el Párrafo IV. letra C.- N°3”, y “cuando el valor de las multas supere el 9% del valor total del Contrato y/o los días de atraso superen los 40 días hábiles”. Agrega ese numeral, también en lo que importa, que el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante dará derecho “al cobro de la Boleta de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato”, y que las causales de terminación anticipada del contrato “serán declaradas en los casos que corresponda, mediante Resolución Fundada, debidamente tramitada y no darán derecho a indemnización o pago alguno por tal motivo, sin perjuicio de lo que puedan determinar los Tribunales Ordinarios de Justicia”. Por su parte, el acápite IV, letra C, N° 3, prescribe que en caso de incumplimiento grave de las obligaciones del adjudicado que indica -entre las cuales se incluye “no destinar recursos materiales o humanos suficientes para el normal cumplimiento del objeto de esta licitación, en términos que se haga difícil o imposible la ejecución del contrato”- la FACH estará facultada para hacer efectiva la boleta de garantía bancaria de fiel y oportuno cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna, añadiendo que con cargo a la misma caución “podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones contractuales que afecten al contratista”. A su turno, el acápite VI dispone que el Comando Logístico de la FACH no aceptará prórrogas de plazos de ningún tipo, y que sólo en casos de fuerza mayor debidamente calificados, podrá autorizarlas, reservándose el derecho a ponderar su procedencia. Agrega que “En todo caso, toda prórroga deberá solicitarse por escrito con a lo menos tres días hábiles de anticipación a la fecha de ejecución pactada”. Enseguida, el acápite VII señala que “Se entiende por ‘atraso’, el tiempo transcurrido en días hábiles desde la fecha fijada en el Contrato, hasta la fecha efectiva que corresponde al momento de la firma del Acta de Recepción”, y que, en todo caso, “el atraso no podrá ser superior a 40 (cuarenta) días hábiles”, agregando que, de ser excedido, la FACH estará facultada para poner término inmediato al contrato, sin perjuicio del cobro de las multas adeudadas, las que, en total, no podrán superar el 9% del monto total del convenio. De otro lado, en relación con la inspección fiscal, las respectivas bases técnicas prescriben, en su Anexo B, acápite IV, letra D, en lo que importa, que en la etapa de construcción “La Empresa adjudicada deberá mantener una adecuada coordinación con el personal de FACH y la Inspección Fiscal durante el transcurso de las faenas”, agregando que la Inspección Fiscal es responsable de solicitar que todas las herramientas y maquinarias empleadas en los trabajos de instalación sean las adecuadas para la mejor ejecución de los trabajos, tanto en calidad como en seguridad y rapidez. III. Análisis y conclusión. De lo informado por la FACH se advierte que el plazo del contrato finalizaba el 22 de febrero de 2022 y que el grado de avance de los trabajos, al 7 de junio de ese año, alcanzaba sólo a un 78%. Asimismo, de dicho informe aparece que durante el desarrollo de los trabajos se suscitaron numerosos problemas constructivos que fueron observados por la inspección fiscal, y que la cantidad de trabajadores empleados en la faena fue estimada como insuficiente, todo lo cual fue calificado por la FACH como un incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. En tales condiciones, y considerando que el atraso en la ejecución de los trabajos había superado los 40 días hábiles, y que las multas aplicadas excedían el 9% del total del contrato, es dable concluir que lo resuelto por la FACH -al disponer el término anticipado del convenio, el cobro de las cauciones y la aplicación de multas- se encuentra debidamente fundado en la normativa que rige el convenio, razón por la cual esta Sede de Control, en el ámbito de su competencia, no tiene reparos que formular a su respecto. No obsta a lo anterior lo planteado por la recurrente, en orden a que los defectos de construcción que fundaron dicho término anticipado “o no son efectivos, o no revisten la gravedad para justificar esa medida”, pues tales aspectos constituyen una controversia acerca de los hechos que configuran los referidos defectos constructivos, lo que corresponde a una materia que, por su naturaleza, reviste el carácter de litigiosa y cuyo conocimiento no le compete a este Organismo Contralor, conforme lo dispone el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 26.433, de 2013, y E101169, de 2021). Por otra parte, en relación con lo alegado por la empresa interesada, en el sentido de que el retraso experimentado en la ejecución del contrato se debió a las situaciones de fuerza mayor, debe anotarse que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que ésta haya requerido a la FACH la prórroga del plazo en la oportunidad fijada por las bases, de modo que tampoco se advierte irregularidad al respecto. Luego, en cuanto a que el referido atraso tendría su origen en decisiones del inspector fiscal, cuya intervención, a su juicio, sería improcedente, cabe consignar que de la documentación analizada fluye que la actuación de la inspección técnica se enmarcó en la normativa citada, ya que tuvo por finalidad verificar que la prestación ejecutada cumpliera con los requerimientos fijados en las bases. En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General no advierte reparos en torno a lo obrado por la FACH, de modo que debe desestimarse la reclamación formulada. Por último, en lo que atañe a lo consultado por esa entidad, “acerca de la validez de valorizar ex post, a través de los precios corrientes de mercado”, aquellos ítems que no cuentan con una avaluación específica en los antecedentes del contrato, cumple con señalar que esta Sede de Control no advierte impedimento para que, atendido el término anticipado del contrato, y a fin de proceder a su liquidación, la FACH, en aplicación del principio de equivalencia de las prestaciones, valorice y pague aquellos trabajos efectivamente ejecutados, en la medida de que estos presten real utilidad a la obra, lo que deberá ser determinado fundadamente por esa entidad en función de los antecedentes específicos de los que disponga (aplica criterio contenido en el dictamen E216674, de 2022). Saluda atentamente a Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)