Dictamen N° 377768/2023

Nº E377768 Fecha: 07-VIII-2023 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Marcelo Castillo Sánchez, en representación del señor Jorge Cabrera Contreras, y Fernando Roco Pinto, en representación de la Asociación Comunal de La Higuera, los cuales, en documentos separados, solicitan que se determine si a las Ministras del Medio Ambiente y de Minería, al Ministro de Agricultura y al Subsecretario del Medio Ambiente les habría afectado alguna causal de inhabilidad para intervenir en el procedimiento de reclamación administrativa en contra de la resolución exenta que califica ambientalmente favorable el Estudio de Impacto Ambiental, EIA, del proyecto denominado “Dominga”, seguido ante el Comité de Ministros. Los recurrentes exponen distintas situaciones que involucran a las autoridades aludidas y que estiman que les restaban imparcialidad. En ese sentido invocan, en términos generales, la calidad que tienen los ministros de ser de exclusiva confianza del Presidente de la República -que durante su candidatura se manifestó contrario al proyecto-, declaraciones emitidas mayoritariamente antes de asumir sus cargos y la intervención de la Ministra de Minería -cuando era diputada-, como integrante de la Comisión Especial Investigadora de eventuales irregularidades, errores o vicios en actuaciones de organismos y funcionarios públicos en relación al proyecto minero Dominga, cuyo informe contendría conclusiones en contra de ese proyecto. Asimismo, el señor Roco Pinto cuestiona la intervención del Subsecretario del Medio Ambiente en el informe emitido por ese órgano para el Comité de Ministros, por cuanto realizó declaraciones en que habría adelantado su opinión sobre el tema. Requeridos sus informes, el Subsecretario (s) del Medio Ambiente, la Ministra de Minería y el Ministro de Agricultura señalaron, en síntesis, que no les afectaba ninguna causal de abstención prevista en la normativa ni se configuraron conflictos de intereses, por los motivos que indican. II. Fundamento jurídico El artículo 32, N° 7, y el artículo 33 de la Constitución Política, establecen que los Ministros de Estado son funcionarios de la exclusiva confianza del Primer Mandatario y colaboradores directos e inmediatos de este en el gobierno y administración del Estado. A su turno, el inciso primero del artículo 20 de la ley N° 19.300 prescribe, en lo que importa, que en contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un EIA, procederá la reclamación ante un comité integrado por el ministro del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción -actual Ministerio de Economía, Fomento y Turismo-; de Agricultura; de Energía, y de Minería. Asimismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 25 quinquies y 29 de este último texto legal, en lo que interesa, dicho comité debe conocer y resolver los reclamos en contra de los actos administrativos que hayan revisado una Resolución de Calificación Ambiental, RCA, y los recursos de reclamación presentados por las personas que hayan formulado observaciones a un EIA, cuando estas no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la RCA. A su vez, el artículo 62 de la ley N° 18.575 previene que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa las conductas que enumera y, entre ellas, en su N° 6, la de intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge y los parientes que indica, como asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 51.933, de 2016, ha señalado que la finalidad de la preceptiva expuesta es impedir que participen en el examen, estudio o resolución de determinados asuntos, quienes tengan un conflicto de intereses en razón de antecedentes que fundada y objetivamente lo acrediten, de suerte tal que le resten la imparcialidad con que deben desempeñarse. Por su parte, el artículo 12 de la ley N° 19.880 prescribe que deben abstenerse de intervenir en el procedimiento las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den, entre otras causales, tener interés personal en el asunto de que se trate o amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas que indica. III. Análisis y conclusión En los casos denunciados se cuestiona, entre otras circunstancias, el actuar de las citadas autoridades por su relación de confianza con el Presidente de la República, y la posición que este manifestó antes de asumir ese cargo, sobre el proyecto Dominga. Al respecto, cabe manifestar que el legislador al establecer en el artículo 20 de la ley N° 19.300 que habrá un comité de ministros, asume que las autoridades que lo integran son de exclusiva confianza del Presidente de República, por lo que no corresponde cuestionar la participación de los jefes de esas Carteras por esa calidad otorgada a sus cargos por la Constitución. En ese orden de ideas, el dictamen N° 45.798, de 2011, de este origen, manifiesta que dichas autoridades se encuentran mandatadas por ley a integrar el mencionado Comité de Ministros y a actuar, en ese ámbito, de conformidad con las competencias específicas que esa normativa les atribuye directamente, en cuyo ejercicio deben atender a las reglas que al efecto establece el ordenamiento ambiental, emitiendo decisiones fundadas que, en definitiva, formarán la voluntad del respectivo cuerpo colegiado. Ahora bien, en relación con el deber de abstención recogido en el artículo 12 de la ley N° 19.880, corresponde anotar que en los antecedentes acompañados por los denunciantes, así como por las pertinentes autoridades, no se advierte ninguno que configure respecto de las autoridades denunciadas alguna de las causales reguladas en esa norma. En este punto es necesario hacer presente que no se acompañan antecedentes que, objetiva y fundadamente, acrediten la relación de amistad que se le atribuye a la Ministra del Medio Ambiente con el abogado de una fundación reclamante, siendo del caso precisar que el hecho de tener afinidad política o conocerlo con anterioridad a la intervención que le correspondió en el Comité de Ministros no configura por sí solo la falta de imparcialidad que obliga a la abstención. Tampoco se advierte que se produzca un conflicto de intereses para la Ministra del Medio Ambiente, por el hecho de que esa fundación se haya relacionado con esa Cartera de Estado desde el año 2009, por haber impulsado la creación de diversas áreas marinas protegidas. Por otra parte, en relación con la eventual falta a la probidad regulada en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, en cuanto a participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad al funcionario, cabe hacer presente que las opiniones vertidas por los ministros en forma previa a su participación en el aludido comité -la mayoría de ellas antes de asumir esas Carteras de Estado-, fueron formuladas en términos generales, lo que no permite aseverar que vulneraron el deber de probidad en el ejercicio de sus funciones como integrantes del Comité de Ministros. Ello, especialmente considerando que la decisión adoptada por cada una de las autoridades cuestionadas fue en un marco diverso al de las opiniones vertidas con anterioridad, el que además es técnico y reglado. Así, del acta de la primera sesión ordinaria del aludido comité, llevada a cabo el 18 de enero de 2023, se desprende que las pertinentes votaciones contienen argumentaciones de carácter técnico y tuvieron como fundamentos antecedentes de esa índole, como por ejemplo los informes evacuados al efecto por el SAG y la CONAF. También, cabe mencionar que la participación de la Ministra de Minería en una comisión relacionada con la materia cuando era diputada no se traduce en un conflicto de intereses, pues en ambas calidades se ha desempeñado ejerciendo labores públicas y dentro de las competencias que le corresponden. A su turno, sobre el cuestionamiento al hecho que el Comité de Ministros pidiera informe a la Subsecretaría del Medio Ambiente, resulta necesario aclarar que la atribución que entrega el artículo 20 de la ley N° 19.300 al citado Comité para solicitar informes o antecedentes al conocer de las correspondientes reclamaciones, no se encuentra circunscrita a los organismos sectoriales que informaron previamente sobre el aspecto específico que se recurre, por lo que resultó procedente que ese órgano colegiado requiriera informe a esa Subsecretaría (aplica criterio de dictamen N° 53.651, de 2015). Ahora bien, se denuncia que el Subsecretario de Medio Ambiente adelantó su opinión al señalar públicamente que en la zona donde se emplazaría el proyecto Dominga se quería “avanzar en la creación de un parque birregional que proteja toda esa área y que, por lo tanto, proyectos e iniciativas extractivistas que afecten el ecosistema tanto terrestre como marino no tengan lugar en esos territorios. No corresponden”. Pues bien, el hecho de que el Subsecretario del Medio Ambiente haya expresado su posición en forma anticipada a la emisión del informe que le fue requerido no configuró un vicio de ese antecedente. Según se advierte, este documento contiene opiniones técnicas y fue evacuado de acuerdo con las facultades que la ley entrega a esa subsecretaría. Cabe añadir que, por lo demás, aquel no resultaba vinculante para el Comité de Ministros, existiendo otros informes de carácter técnico en poder de este que se tuvieron presentes para la adopción de la decisión sobre los pertinentes recursos de reclamación, tal como se desprende de la referida acta de la primera sesión ordinaria de dicho órgano colegiado. En todo caso, si bien el adelantar la opinión contenida en un informe no vinculante no implica por esa sola circunstancia la pérdida de la imparcialidad de la respectiva autoridad, o que necesariamente suponga prejuzgamiento, cabe recordar que la voluntad de la Administración se expresa mediante actos formales, los que deben necesariamente expresar la opinión del órgano requerido sobre lo consultado, de manera fundada, en el ejercicio de su competencia, exigencias que en este caso cumplió el informe de la Subsecretaría. No obstante, declaraciones anticipadas como esta y que se refieran a temas que estén en estudio en su institución deben ser evitadas, con el fin de resguardar la formalidad que reviste a la actuación administrativa y precaver cuestionamientos al contenido de los informes que deban evacuar en ejercicio de sus funciones, o a la validez de estos. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República