Dictamen N° 53651/2015

N° 53.651 Fecha: 03-VII-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General, por una parte, doña Eliana Márquez Ríos y otros seis vecinos de Aysén, y, por otra, don Patricio Segura Ortiz, conjuntamente con don Peter Hartmann Samhaber, ambos en representación de las entidades que señalan, solicitando se determine que el Alcalde de la Municipalidad de Aysén no habría observado el principio de probidad administrativa al celebrar un convenio con la empresa Energía Austral SpA, titular del proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo y tampoco al aceptar una donación de esa sociedad, por las consideraciones que expresan. Requerido su informe, el municipio manifiesta que procedería desestimar los planteamientos de los recurrentes, dado que, en síntesis, a las épocas de tales actos jurídicos, su participación en el proceso de calificación ambiental de dicho proyecto ya estaba agotada. Sobre el particular, cabe tener presente que el artículo 8° de la Constitución Política de la República establece que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. El anotado principio, en el ámbito administrativo, se desarrolla en el Título III de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, conforme con cuyo artículo 52, aquél exige de las autoridades y funcionarios públicos observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, haciendo primar en todas sus acciones el interés general por sobre el particular. El artículo 53 del citado texto legal añade, en lo pertinente, que el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz; y, que se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones, y en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones. A su vez, conforme con el inciso final del artículo 40 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, son aplicables al alcalde y a los concejales las normas sobre probidad administrativa establecidas en la ley N° 18.575. Por su parte, debe considerarse que el proyecto de la especie, cuyo objetivo es la generación de energía eléctrica, mediante el aprovechamiento del potencial hidroeléctrico del Río Cuervo, se encuentra sometido al sistema de evaluación de impacto ambiental -SEIA- previsto en la ley N° 19.300 -sobre Bases Generales del Medio Ambiente-, específicamente, a un estudio de dicha naturaleza, cuyo artículo 8°, inciso tercero, dispone, en lo que interesa, que, sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, “siempre se requerirá el informe (…) del Municipio respectivo (…) sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado”. Tal exigencia es reiterada en el artículo 24, inciso tercero, del decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del ramo -que Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental-, agregándose que el pronunciamiento de la municipalidad debe ser emitido conforme con los términos señalados en los artículos 33 y 34 de ese texto reglamentario. A su turno, el artículo 20 de la ley N° 19.300, al regular la reclamación ante el Comité de Ministros, a que se refiere ese precepto, en contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, en su inciso tercero, previene que dicho cuerpo colegiado “deberá solicitar siempre informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental”. A su vez, el artículo 79, inciso primero, del reglamento, agrega que, “Admitido a tramitación el recurso, tratándose de los Estudios de Impacto Ambiental, el Comité de Ministros deberá solicitar siempre informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental, en relación con la materia objeto del reclamo, y la información o antecedentes que se estimen necesarios para la adecuada resolución de la reclamación”. Como se advierte de la normativa citada, la intervención de la municipalidad de que se trate en el proceso que se lleve a cabo para la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental en el SEIA -como sucede en la situación planteada-, mediante su pronunciamiento respecto de la compatibilidad territorial del proyecto sobre la base del instrumento de ordenación del territorio de la comuna, como también acerca de si aquél se relaciona con los planes de desarrollo de la misma -conforme con los aludidos artículos 33 y 34 del reglamento-, está contemplada en el carácter de obligatoria en la etapa de evaluación del proyecto y de manera eventual en la fase recursiva del mismo. De este modo, resulta improcedente lo que el municipio sostiene, en orden a que la atribución del Comité de Ministros para solicitar informes o antecedentes, al conocer de la correspondiente reclamación, se encontraría circunscrita a los organismos sectoriales que informaron previamente sobre el aspecto específico que se recurre. En este orden de ideas, corresponde precisar que el principio de probidad exige a la autoridad administrativa, en el cumplimiento de sus funciones públicas, la adopción de decisiones razonables e imparciales, de manera que le impone límites a sus actuaciones, a fin de evitar circunstancias que puedan restarle razonabilidad o imparcialidad en la toma de aquéllas en que tenga interés el particular con el que pretende vincularse jurídicamente, aun cuando la posibilidad de que se produzca el conflicto sea solamente potencial (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 75.791, de 2011, y 14.165, de 2012). Por ende, habiendo la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo calificado ambientalmente el proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo, mediante la resolución exenta N° 180, de 2013, y encontrándose en conocimiento del Comité de Ministros las reclamaciones deducidas en contra de dicho instrumento, este último cuerpo colegiado está habilitado para solicitar a la Municipalidad de Aysén que informe o presente antecedentes acerca del mismo. Siendo así, tal entidad edilicia, inclusive con posterioridad a su intervención en la etapa de evaluación del proyecto, se encontraba impedida de celebrar un convenio con la empresa Energía Austral SpA y aceptar una donación de ésta, lo que aconteció en los años 2014 y 2015, respectivamente, pues ello, a lo menos en forma potencial, afecta la imparcialidad necesaria que la ley N° 18.575 exige al municipio, en este caso, para cumplir la labor que la normativa ambiental le asigna. Además, cabe recordar que, en similares términos, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo por el oficio N° 439, de 2010, ya instruyó, entre otras, a la Municipalidad de Aysén, que las autoridades municipales que han de intervenir en la evaluación ambiental de proyectos hidroeléctricos -mencionando entre ellos, al de la especie-, deben abstenerse de celebrar convenios o de recibir aportes de las personas naturales o jurídicas que tuvieran o pudieran tener interés en la calificación ambiental de dichas actividades. Ese pronunciamiento fue complementado por este Nivel Central mediante el dictamen N° 6.518, de 2011, en orden a que el criterio precedente no afecta la validez de los acuerdos ya perfeccionados y cuyos efectos se extinguieron en el tiempo, si los aportes recibidos han sido destinados a la ejecución de proyectos en beneficio de la respectiva comunidad. Finalmente, cumple con manifestar que la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo procederá a la instrucción de un sumario administrativo en la Municipalidad de Aysén, con el objeto de determinar eventuales responsabilidades administrativas que pudieran derivar de los hechos analizados. Transcríbase a los recurrentes, al Ministro del Medio Ambiente, al Director Regional de Aysén del Servicio de Evaluación Ambiental, al Concejo de la Municipalidad de Aysén, a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y a la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante