Dictamen N° 37787/2009

N° 37.787 Fecha: 14-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar solicitando, por las razones que expone, la reconsideración de las observaciones contenidas en el Informe Final de fiscalización N° 30, de 2008, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Es dable hacer presente, como cuestión previa, que mediante oficio N° 3.637, de 2008, de la Contraloría Regional de Valparaíso, se atendió una presentación del indicado municipio, a través de la cual dicha corporación informó acerca de una serie de medidas que ha dispuesto, a fin de subsanar las aludidas observaciones, manifestando esa Sede Regional al respecto que, sin perjuicio de los resultados de los procedimientos administrativos que actualmente se instruyen para determinar las eventuales responsabilidades que pudieran corresponder a los funcionarios municipales que han incurrido en los hechos observados, tales medidas son adecuadas y pertinentes a fin de remediar las observaciones respectivas, evitando su ocurrencia a futuro. Sin perjuicio de lo anterior, y atendido que las medidas antes aludidas no se refieren a la totalidad de las observaciones formuladas en el referido Informe Final N° 30, se abordarán aquéllas que aún se encuentran pendientes y cuya reconsideración el municipio solicita, relativas a los contratos a honorarios de funcionarios municipales solventados con fondos de la concesión del Casino Municipal de Viña del Mar. Cabe señalar sobre este punto que en el Informe Final se representó el hecho que el municipio contrató personal a honorarios para cumplir labores de fiscalización en el Casino Municipal, de manera indefinida, sin dictar los correspondientes decretos alcaldicios que aprobaran dichos contratos y sin enviarlos al trámite de registro ante este Organismo de Control; que en uno de los contratos de la especie se pactó una indemnización con cargo al presupuesto de gastos de la concesión; que en todos los contratos en comento se pactaron aguinaldos consistentes en un honorario mensual adicional; que el personal de que se trata, además de su jornada habitual como funcionarios municipales y de sus contratos a honorarios, perciben pagos por horas extraordinarias, las que serían materialmente imposibles de cumplir; que el contenido de los contratos no está suficientemente especificado; y que el pago de los estipendios correspondientes a esos contratos a honorarios lo realiza directamente el Casino Municipal. Al respecto señala el municipio, en síntesis, que las observaciones indicadas corresponden a un cambio de criterio de esta Entidad de Fiscalización, toda vez que desde el inicio de la concesión del Casino Municipal -año 2000- se han contratado a honorarios a funcionarios municipales para realizar labores de fiscalización en ese establecimiento en las mismas condiciones, establecidas tanto en las cláusulas del contrato de concesión como en los contratos a honorarios en comento, sin que con anterioridad se hayan objetado tales situaciones. En relación con lo anterior, cabe señalar, en primer término, que conforme lo ha manifestado la reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s 496; de 1983; 4.892 y 20.688, ambos de 1991, entre otros, las funciones inspectivas del municipio deben ejercerse única y exclusivamente por funcionarios de la respectiva corporación edilicia, ya sea de planta o a contrata, debidamente autorizados para tales fines y no por personas contratadas a honorarios. En este sentido cabe anotar que, según lo reconoce expresamente el municipio en su solicitud de reconsideración, mediante oficio N° 2.399, de 2004, de la Contraloría Regional de Valparaíso, dirigido a ese municipio, se señaló, en lo que interesa, que las labores de fiscalización de que se trata sólo podían ser ejercidas por personal de planta, criterio que fue corregido mediante el dictamen N° 27.050, de 2005, en el sentido que, además de esa clase de funcionarios, también podían realizar funciones de fiscalización los funcionarios a contrata. Concluye el mencionado pronunciamiento señalando específicamente que las cláusulas del contrato de concesión que prevén la posibilidad de que la municipalidad designe libremente los profesionales encargados de los sistemas de fiscalización y vigilancia a que queda sometido el concesionario, deben interpretarse en el sentido que, dado el carácter de las labores a realizar, el municipio sólo puede encargarlas a funcionarios municipales que ocupen cargos de planta o a contrata, lo que excluye a las personas contratadas a honorarios. Ahora bien, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, el municipio si bien encargó las labores de fiscalización del Casino Municipal mediante contrataciones a honorarios, el personal contratado revestía la calidad de funcionarios municipales. Al respecto cabe precisar que si bien la jurisprudencia citada no se refirió al caso de la contratación a honorarios de funcionarios municipales, a futuro no resulta pertinente dicha clase de convención para el desarrollo de labores de inspección, toda vez que estas funciones deben ser realizadas por personal municipal, ya sea de planta o a contrata, en su calidad de funcionarios públicos municipales, no pudiendo desempeñarla en virtud de un contrato de honorarios, con independencia de la calidad que estos ostenten en el municipio respectivo. Atendido lo anterior, cabe manifestar que la Municipalidad de Viña del Mar deberá disponer, en lo sucesivo, las medidas necesarias a fin de dar estricto cumplimiento al criterio antes expuesto. Por su parte, en relación con las observaciones vinculadas a aspectos formales de los aludidos contratos a honorarios, es dable sostener que según lo informado por el municipio a la Oficina Regional de Valparaíso y lo manifestado por ésta a través del citado oficio N° 3.637, de 2008, la autoridad edilicia ha adoptado medidas conducentes a regularizar los procedimientos relativos a las contrataciones a honorarios, de manera que éstas sean aprobadas previamente a la prestación de servicios de que se trate, y que en los respectivos contratos se explicite adecuadamente las labores a desarrollar. Asimismo, respecto del pago de horas extraordinarias que no han sido efectivamente cumplidas, informa el municipio que ha dispuesto su reintegro por parte de los respectivos funcionarios. En lo que concierne a los reproches relacionados con la estipulación en los contratos de cláusulas de indemnización o aguinaldos, cabe indicar que el municipio no ha efectuado nuevas alegaciones, por lo que se mantienen tales observaciones. Finalmente, respecto a la improcedencia de que el pago de las remuneraciones correspondientes a esos contratos a honorarios sea realizado directamente por el Casino Municipal, el municipio ha manifestado, además de que no se le representó con anterioridad esta situación, que en el contrato de concesión se contempló que tales gastos serían imputados al presupuesto de gastos de ese concesionario, recursos que no forman parte del presupuesto municipal. Sobre el particular cabe señalar, en primer lugar, que, como consecuencia de que las labores de fiscalización corresponden al cumplimiento de una función pública -según se precisó con anterioridad- y, por lo tanto, debe ser efectuada sólo por personal municipal, sea de planta o a contrata, dichos funcionarios deben ser remunerados con recursos propios de su empleador, esto es, el municipio. Ahora bien, en la especie, las labores inspectivas que deban desempeñar los funcionarios municipales en el Casino Municipal de Viña del Mar, deberán ser pagadas por el mismo municipio, toda vez que fue la corporación edilicia quién suscribió los correspondientes contratos, y en ningún caso los pagos pueden ser efectuados en forma directa por el concesionario. De acuerdo a lo anterior, no cabe sino concluir que la cláusula del contrato de concesión en comento que establece que la municipalidad fijará el costo de los honorarios del personal encargado de las labores de inspección, con cargo al Presupuesto Casino, debe entenderse referida a que los montos correspondientes deben ingresar al patrimonio municipal, y el municipio disponer los respectivos pagos. En consecuencia, este Organismo de Control cumple con manifestar que la Municipalidad de Viña del Mar deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de regularizar las observaciones contenidas en el Informe Final N° 30, de 2008, de la Contraloría Regional de Valparaíso que, según lo expresado, aún se mantienen pendientes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República