Dictamen N° 378884/2023

Nº E378884 Fecha: 09-VIII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Cecilia Toro Zepeda, denunciando la participación que tuvo la señora Aisén Etcheverry Escudero -actual Ministra de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación- en la evaluación de las propuestas para la constitución de la Fundación Data Observatory, durante el año 2019, mientras prestaba servicios a honorarios en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Lo anterior por cuanto, previamente, habría sido empleada en Amazon Web Services Inc., cuya propuesta fue seleccionada para conformar la aludida fundación, pese a los escasos aportes económicos que habría ofrecido, según indica la recurrente. Requerido su informe, la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño expresó, en síntesis, que la integración de la referida fundación se realizó a través de una convocatoria pública, en cuya virtud se evaluaron las propuestas recibidas de acuerdo con un procedimiento reglado. Finalmente, indica que la constitución y estatutos refundidos de esa fundación fueron aprobados mediante su decreto N° 13, de 2021. Habiéndose puesto la presentación de la especie en conocimiento de la señora Etcheverry Escudero, en una primera oportunidad, se evacuó una opinión a través de la Subsecretaría de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación. Posteriormente, esa autoridad complementó dicho informe remitiendo sus antecedentes curriculares y describiendo el rol que desempeñó en los cargos que indica. Además, da cuenta de las labores realizadas en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, como servidora a honorarios y, en particular, detalla las tareas ejecutadas como miembro del equipo evaluador de la convocatoria en cuestión. Por último, añade que no posee ningún interés personal o pecuniario en el asunto decidido, de modo que no ha incurrido en faltas a la probidad administrativa. II. Acerca de la legalidad de la constitución de la Fundación Data Observatory Sobre el particular, el artículo 47 de la ley N° 21.050 señala que “El Presidente de la República podrá designar a cualquier persona, incluidos autoridades y funcionarios públicos, para que en su representación participe en la formación y constitución de personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro a que se refiere el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil. Del mismo modo, podrá autorizar a cualquiera de las personas mencionadas a participar, en su representación, en sus órganos de dirección y de administración, y en su modificación, retiro, disolución, extinción y liquidación, con arreglo a sus estatutos”. En ese contexto, mediante el decreto N° 164, de 2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo -modificado por el decreto N° 75, de 2019, del mismo origen-, el Presidente de la República designó a los Ministros de Economía, Fomento y Turismo y de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación, para que en su representación “participen de la formación y constitución de una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro a que se refiere el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil”. Tales actos administrativos fueron tomados razón por esta Contraloría General, por ajustarse a las normas legales antes señaladas. Luego, la constitución de la Fundación Data Observatory fue aprobada, en una primera instancia, mediante el decreto N° 14, de 2020, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, documento que fue representado por este Organismo Fiscalizador a través del oficio N° 11.657, del mismo año, por las razones latamente expuestas en él. Posteriormente, habiéndose adoptado las medidas para corregir las observaciones formuladas mediante el referido oficio de representación, se dictó el decreto N° 13, de 12 de febrero de 2021, del mismo origen, que aprobó la constitución y los estatutos de la citada fundación. Es del caso precisar que, previo a la emisión del aludido decreto N° 13, con el objeto de subsanar las falencias constatadas por esta Entidad de Control, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo dictó la resolución exenta N° 202100009, de 28 de enero de 2021, que convalida la adjudicación de la convocatoria realizada para constituir la referida fundación. Este último instrumento, junto con contener el llamado a presentar propuestas y comunicar los requisitos y criterios de evaluación utilizados, informa del resultado obtenido en dicho proceso, con indicación de los postulantes seleccionados para constituir la mencionada fundación. En este contexto, cumple con anotar que con fecha 3 de mayo de 2021, esta Contraloría General tomó razón del citado decreto N° 13, del mismo año, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, por ajustarse a derecho. III. Del deber de abstención en la evaluación de los interesados en integrar la Fundación Data Observatory a. Fundamento jurídico El artículo 52 de la ley N° 18.575, establece que las autoridades de la Administración del Estado y sus funcionarios deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad, el que obliga a observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Su artículo 62, N° 6, previene, en lo que importa, que contraviene especialmente dicho principio el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad a la autoridad o servidor. En el mismo sentido, el N° 5 del inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 19.880 prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración se abstendrán de intervenir en la tramitación respectiva, entre otras circunstancias, cuando tengan relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o le hayan prestado servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar en los últimos dos años. El inciso tercero del mismo precepto dispone que “La actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”. Luego, se debe recordar que quienes integran los comités de evaluación de las distintas convocatorias públicas, están sujetos al cumplimiento del principio de probidad, debiendo observar el deber de abstención si en un determinado concurso, ya sea en la etapa de postulación, evaluación o ejecución, se configura un eventual conflicto de intereses en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que deben actuar, aun cuando aquel sea solo potencial (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 72.985, de 2014, 49.131, de 2015 y 13.736, de 2019). Por último, cabe manifestar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° E316450, de 2023, de este origen, ha expresado que en el desarrollo de las funciones encomendadas en virtud de un contrato a honorarios debe observarse el principio de probidad administrativa, por cuanto, si bien los contratados bajo esa modalidad no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales, por prestar servicios mediante un contrato suscrito con un organismo público. b. Análisis y conclusión Como se expuso previamente, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo emitió su resolución exenta N° 202100009, de 2021, la que, junto con convalidar la adjudicación del proceso concursal de la especie, da cuenta de que la calificación de las propuestas fue realizada por una comisión evaluadora, conformada por siete servidores de esa cartera, entre los que se incluyó a la señora Etcheverry Escudero. Los considerandos 15, 16 y 17 de dicho instrumento resumen la labor que desarrolló el anotado equipo evaluador. Así, se describe el análisis de las propuestas recibidas, la solicitud de aclaraciones y las reuniones sostenidas en marzo y abril de 2019 con las entidades postulantes, antecedentes que permitieron a aquel resolver que dos de las tres ofertas recibidas, entre ellas, la de Amazon Web Services Inc., eran admisibles y, en consecuencia, podían ser seleccionadas como fundadores del Data Observatory. Por otra parte, se pudo verificar que, a la fecha de la evaluación del proceso concursal, la servidora en cuestión se desempeñaba en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo en virtud de un contrato de honorarios a suma alzada, aprobado por el decreto TRA N° 94, de 2019, sin asignársele en él la calidad de agente público. También, aparece en su declaración de intereses y patrimonio del año 2019, que la señora Etcheverry Escudero se desempeñó como Gerente de Políticas Públicas para el Cono Sur en Amazon Web Services Inc., entre enero de 2018 y junio del mismo año. Habiéndose precisado lo anterior, consta que esa servidora participó en calidad de integrante de la comisión evaluadora de las ofertas que se presentaron a la convocatoria pública de que se trata, no obstante que algunos meses antes se había desempeñado en una de las empresas seleccionadas en la misma convocatoria, actuación que configura una infracción al deber de abstención. En efecto, el solo hecho de haber trabajado para una de las empresas postulantes, ocupando en ella un cargo gerencial, dentro del periodo comprendido en el citado artículo 12 de la ley N° 19.880, constituye una circunstancia objetiva que exigía el alejamiento voluntario de la servidora de intervenir en dicho procedimiento de evaluación. No altera lo expuesto la circunstancia de que las labores desarrolladas en Amazon Web Services Inc. no hayan tenido relación con la propuesta que más tarde aquella compañía presentara para ser miembro del Data Observatory -como lo afirma la señora Etcheverry Escudero en su informe complementario-, toda vez que, como se adelantó, el deber de abstención que materializa el principio de probidad administrativa reclama el alejamiento cuando se configura la causal prevista en la disposición citada, bastando la prestación de servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar en los últimos dos años a una entidad interesada, como sucede en la especie. Tampoco afecta la conclusión antes expuesta el hecho de que no se haya llevado a cabo todo el proceso de evaluación, pues, como se indicó previamente, el deber de abstención por eventuales conflictos de intereses rige en cualquiera de las etapas del proceso concursal. Por lo demás, se pudo verificar que el equipo evaluador efectuó un examen de admisibilidad y tuvo otras interacciones con las entidades postulantes, tareas propias de la actividad evaluativa. En consecuencia, la señora Aisén Etcheverry Escudero debió abstenerse de intervenir en la evaluación de los interesados para constituir la Fundación Data Observatory, lo que, en todo caso, no afecta la validez de la conformación de esa entidad, por las consideraciones expuestas precedentemente. Por otra parte, atendida la cesación del vínculo que mantenía dicha servidora con el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, no resulta procedente la realización de un procedimiento tendiente a determinar alguna infracción al contrato de prestación de servicios a honorarios. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República