Dictamen N° 382452/2023

Nº E382452 Fecha: 18-VIII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General Gendarmería de Chile, solicitando un pronunciamiento respecto a la posibilidad de que en los procedimientos disciplinarios incoados por ese servicio se pueda mantener a los fiscales instructores de menor grado o jerarquía que el presunto responsable cuando este último tenga la calidad de ex funcionario de esa repartición. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, el inciso primero del artículo 2° del decreto ley N° 2.859, de 1979, Orgánico de Gendarmería de Chile, indica que esa entidad “en razón de sus fines y naturaleza, es una institución jerarquizada, disciplinada, obediente y su personal estará afecto a las normas que establezcan el estatuto legal respectivo y el reglamento de disciplina”. Por su parte, el inciso primero del artículo 12 A de ese texto legal dispone que “En Gendarmería de Chile el mando corresponde por naturaleza al Oficial Penitenciario y por excepción al personal de otra planta.”. Luego, su inciso segundo añade que el mando corresponde a “la potestad emanada de la jerarquía, la que será ejercida por los Oficiales Penitenciarios y demás personal de planta de Gendarmería de Chile sobre sus subalternos y subordinados en virtud del grado jerárquico, antigüedad en él o el cargo que desempeña.”. En tanto, su inciso tercero señala que se entiende “por sucesión de mando el orden de precedencia para asumir las funciones, responsabilidades y atribuciones inherentes al cargo.”. Expuesto lo anterior, y en materia de procedimientos disciplinarios, cumple con anotar que el inciso primero del artículo 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, previene, en lo que importa, que el fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos. Agrega su inciso segundo que “Si designado el fiscal, apareciere involucrado en los hechos investigados un funcionario de mayor grado o jerarquía, continuará aquél sustanciando el procedimiento hasta que disponga el cierre de la investigación”. Al respecto, cabe indicar que dicho precepto tiene por objeto garantizar la estricta observancia del principio de imparcialidad, a fin de preservar la objetividad que debe imperar en las actuaciones procesales, así como en las decisiones que se adopten (aplica dictamen N° 51.797, de 2013, de este origen). Asimismo, y a propósito de servidores que se cambian de institución, debe recordarse que el dictamen N° 71.435, de 2015, de este origen, ha manifestado que el resguardo que busca precaver el artículo 129 en cuestión solo cabe tenerlo en relación con quienes poseen la calidad de funcionarios en la institución en que se lleva a cabo dicha indagación. III. Análisis y conclusión En relación con el asunto planteado, esta Contraloría General entiende que la situación que se consulta se refiere a la hipótesis contemplada en el inciso segundo del artículo 129 del Estatuto Administrativo, esto es, casos en que durante el desarrollo de un sumario se advierte que alguno de los implicados tiene mayor grado o jerarquía que el fiscal instructor, pero este se ha alejado o se aleja de la institución antes del cierre de la investigación. En ese contexto, cabe destacar que atendidas las especiales características de las relaciones de mando existentes en Gendarmería de Chile, cobra especial importancia el resguardo de la imparcialidad del fiscal instructor previsto en el artículo 129 del Estatuto Administrativo, para evitar que este se encuentre subordinado al sumariado. Ahora bien, considerando que la situación de potencial afectación a la independencia del fiscal instructor solo cabe tenerla en relación con quienes poseen la calidad de funcionarios en la institución, esta Entidad de Control estima que no se configuraría la referida inhabilidad en los casos que el involucrado se encuentra alejado de la repartición (aplica criterio contenido en el citado dictamen N° 71.435, de 2015). Por cierto, al expirar el vínculo funcionarial del superior del fiscal instructor, esto es, al cesar aquel en su cargo y dejar de tener la calidad de funcionario de Gendarmería de Chile, ya no está en la posición jurídica de realizar acciones propias de la relación de mando y subordinación, por lo que ya no debieran existir las razones de jerarquía institucional que podrían afectar la independencia de este último para, eventualmente, formularle cargos al primero. En consecuencia, no existe impedimento legal para que esa institución penitenciaria pueda mantener a fiscales instructores que haya designado en los procedimientos disciplinarios, en los casos en que los implicados que aparecen, pese a haber ostentado un mayor grado o jerarquía, han cesado en sus cargos antes del cierre de la investigación. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República