Dictamen N° 51797/2013
N° 51.797 Fecha: 14-VIII-2013 El Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los Ríos, se ha dirigido a esta Contraloría General consultando si procede que un Subteniente de esa repartición se desempeñe como fiscal en un sumario administrativo en el que aparecería involucrado un Sargento Primero de la misma, el que es subalterno del primero, no obstante poseer un mejor grado que aquél. Requerido de informe, el Director Nacional de ese servicio público manifestó, en síntesis, que por tratarse de una institución jerarquizada, el personal que integra tanto la Planta de Oficiales Penitenciarios como la de Suboficiales y Gendarmes, mantienen una relación de mando entre sus miembros, por lo que estima que la ‘jerarquía’ debe ser el elemento a considerar en la designación de un fiscal administrativo. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 2° del decreto ley N° 2.859, de 1979, Orgánico de Gendarmería de Chile, indica que esa entidad “en razón de sus fines y naturaleza, es una institución jerarquizada, disciplinada, obediente y su personal estará afecto a las normas que establezcan el estatuto legal respectivo y el reglamento de disciplina”. A su turno, el inciso primero del artículo 12 A de ese texto legal, dispone que “En Gendarmería de Chile el mando corresponde por naturaleza al Oficial Penitenciario y por excepción al personal de otra planta.”. Su inciso segundo añade que el mando corresponde a “la potestad emanada de la jerarquía, la que será ejercida por los Oficiales Penitenciarios y demás personal de planta de Gendarmería de Chile sobre sus subalternos y subordinados en virtud del grado jerárquico, antigüedad en él o el cargo que desempeña.”. Luego, su inciso tercero señala que se entiende “por sucesión de mando el orden de precedencia para asumir las funciones, responsabilidades y atribuciones inherentes al cargo.”. Por su parte, el inciso primero del artículo 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -aplicable en la especie en virtud del inciso tercero del artículo 2° del mencionado decreto ley N° 2.859, así como del inciso primero del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto de Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile-, previene, en lo pertinente, que el fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos. En ese orden de ideas, el dictamen N° 31.592, de 2011, expresó que la exigencia contemplada en el consignado artículo 129 del Estatuto Administrativo tiene el carácter de ‘alternativa’, conforme así lo determina la conjunción “o”, que emplea ese precepto legal. Asimismo, es útil destacar que la norma en comento tiene por objeto garantizar la estricta observancia del principio de imparcialidad, a fin de preservar la objetividad que debe imperar en las actuaciones procesales así como en las decisiones que se adopten, acorde con lo expuesto en el dictamen N° 22.813, de 2012, de este Ente Contralor. Pues bien, del análisis armónico del anotado artículo 12 A del decreto ley N° 2.859 en relación con los artículos 1° y 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2010, que Fija y Modifica las Plantas de Personal de Gendarmería de Chile que indica, se desprende que la Planta de Oficiales Penitenciarios (a la cual pertenecen los Subtenientes) es jerárquicamente superior a la Planta de Suboficiales y Gendarmes (la que comprende a los Sargentos Primeros). Consecuente con lo expuesto, en el caso de Gendarmería de Chile y atendidas las especiales características de las relaciones de mando existentes entre las distintas plantas de ese organismo, se debe estar al concepto de jerarquía más que al grado remuneratorio en la situación de que se trata, por lo que no se aprecia inconveniente alguno en que sea designado como fiscal un Subteniente respecto de un proceso disciplinario llevado en contra de un Sargento Primero de esa institución. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República