Dictamen N° 38282/2009

N° 38.282 Fecha: 17-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Cristián Maturana Miquel, en representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., en adelante "ENTEL", solicitando un pronunciamiento respecto de la juridicidad de lo resuelto por parte de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, que ha estimado irregular y clandestina la instalación de los cables aéreos de telecomunicaciones de propiedad de su representada, que cruzan la avenida Once de Septiembre, y le ha ordenado el retiro y cambio de los mismos a subterráneos. Requerido informe, la Municipalidad de Providencia señala que desde la primera ordenanza que regula la materia, decreto N° 441, de 1982, se ha definido el sector en estudio como de canalización subterránea, no pudiéndose tender cables en forma aérea, por lo que su instalación se habría efectuado en abierto incumplimiento a las disposiciones municipales sobre la materia. A su turno, la Subsecretaría de Telecomunicaciones manifestó que el eventual carácter "clandestino" que tendrían los tendidos aéreos que habría instalado ENTEL, no puede suponer el cuestionamiento del derecho de que dispone toda concesionaria de servicios de telecomunicaciones de tender líneas aéreas o subterráneas, de conformidad con el artículo 18 de la ley N° 18.168, sin perjuicio del cumplimiento de las ordenanzas y demás normas urbanísticas que procedan, como tampoco podría implicar que la concesionaria afectada, por ese solo hecho, deba solventar los costos de los eventuales traslados de sus líneas de telecomunicaciones, cableados e instalaciones. Sobre el particular, este Organismo de Fiscalización cumple con señalar que el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, dispone que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, la que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Luego, el numeral 21 del artículo 19 antes citado, asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Enseguida, el artículo 18 de la ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, señala que los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo. Tales derechos, agrega el inciso segundo del citado precepto, se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan. Al respecto, cabe manifestar que los preceptos legales deben interpretarse de un modo que no implique contrariar las normas de la Carta Fundamental o vulnerar las garantías individuales que ella asegura a todas las personas, lo cual es una aplicación de los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa que son elementos fundamentales para la configuración del Estado de Derecho. Además de lo anterior, cabe tener presente que el concesionario tiene la prerrogativa de ejercer la concesión, en el marco de las disposiciones legales aplicables, toda vez que al momento de otorgársele incorpora en su patrimonio el derecho a desarrollarla en los términos previstos en la ley, facultad que se encuentra amparada por el artículo 19, N° 24, de la Constitución (aplica criterio contenido en dictamen N° 62.503, de 2006). Pues bien, la jurisprudencia administrativa ha precisado que del artículo 18 de la Ley N° 18.168 antes citado, fluye que la facultad de los concesionarios para ocupar bienes nacionales de uso público emana directamente de ese texto legal, constituyendo un derecho inherente y consustancial a su concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los previstos en dicho texto. La aludida disposición legal, que se encuentra referida a los titulares de servicios de telecomunicaciones, no establece la obligación de modificar a su costo el tendido de aéreo a subterráneo. En este sentido, si bien las municipalidades tienen competencia para administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna y para dictar las ordenanzas que sean pertinentes para dicho fin, el ejercicio de tales atribuciones debe armonizar con el derecho a opción que confiere aquel artículo a los concesionarios de servicios de telecomunicaciones. Es así como los municipios podrían disponer que el tendido de las líneas de telecomunicaciones en determinadas zonas se realice en forma subterránea, siempre y cuando tal canalización se verifique con fondos municipales, toda vez que sólo en ese caso no se lesiona el derecho del titular de la concesión que ha elegido una opción diferente (aplica criterio contenido en dictámenes N°s 28.098, de 1998; 1.269, 34.279 y 43.237, todos de 2001; 46.454, de 2002; y 62.503, de 2006, entre otros). No obsta a la conclusión anterior, el que la ordenanza que estableciera la obligación de canalizar subterráneamente el sector que interesa, hubiera sido dictada antes de la instalación del tendido de telecomunicaciones -afirmación que la recurrente no comparte-, toda vez que la ley N° 18.168 prevalece sobre normas administrativas de menor rango jurídico como lo son las Ordenanzas Municipales que cita la entidad edilicia. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, y conforme a la jurisprudencia administrativa citada, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., en calidad de concesionaria de un servicio de telecomunicaciones, se encuentra legalmente facultada para realizar el tendido de los cables necesarios para el cumplimiento de sus fines, ya sea en forma aérea o subterránea, sin que pueda ser obligada a canalizarlos, a su propia costa, de una u otra manera, pudiendo, en todo caso, la Municipalidad de Providencia, en uso de sus facultades legales, disponer que el tendido de los aludidos cables de telecomunicaciones se efectúe en determinados sectores en forma subterránea, en la medida que asuma el costo que conlleve el traslado de los mismos. Ramiro Mendoza Zuñiga Contralor General de la República