Dictamen N° 54342/2010

N° 54.342 Fecha: 14-IX-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Pablo Marré Grez, en representación de Gtd Manquehue S.A., solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de una serie de medidas adoptadas por la Municipalidad de Providencia que estima que han impedido y restringido el legítimo ejercicio de la empresa de operar y explotar los servicios de telecomunicaciones de los cuales es titular, transgrediendo con ello las garantías constitucionales y disposiciones legales que indica. Conforme a lo anterior, impugna el numeral 8° del punto I, del artículo 25 del decreto alcaldicio N° 2.290, de 2008, sobre derechos municipales, por cuanto determinó un incremento para ejecutar trabajos y/o mantenimientos en bienes nacionales de uso público en tendidos aéreos de un 1.000% con un área mínima de trabajo de 20 metros cuadrados por permiso; el decreto alcaldicio N° 3, de 2000, Ordenanza Local sobre instalación de líneas distribuidoras de energía eléctrica y de telecomunicaciones, toda vez que ella infringiría las normas contenidas en la ley N° 18.168 y los pronunciamientos de la Contraloría General sobre la materia; y los oficios N os 1.324 y 2.983 de 2009, por medio de los cuales el Director de Obras de la Municipalidad de Providencia, no autorizó a la empresa para instalar gabinetes de telecomunicaciones sobre superficie en las direcciones que señala. Requerido informe, la Subsecretaría de Telecomunicaciones manifestó que conforme al artículo 18 de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, el titular de un servicio puede optar por tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas, por lo que disponer canalizarla sólo subterráneamente restringe el derecho de opción que otorga dicha norma al concesionario, sin perjuicio de reconocer a las Municipalidades la facultad de disponer que dicho tendido sea de forma subterránea, cuando el soterramiento se efectúe con fondos municipales. Por su parte, la Municipalidad de Providencia informa que en las actuaciones impugnadas sólo se ha ceñido estrictamente a lo dispuesto tanto en el artículo 18 de la ley N° 18.168, ya citado, como a la uniforme y reiterada jurisprudencia del Órgano Contralor. Asimismo, manifiesta que el rechazo de las instalaciones en superficie de los gabinetes o armarios de telecomunicaciones, se basa en el perjuicio del tránsito normal de peatones, principalmente no videntes, tercera edad e impedidos en general, por lo que son razones de seguridad y urbanismo los motivos para fundar la exigencia de que ellas se ubiquen subterráneamente. Sobre el particular, este Organismo de Fiscalización cumple con señalar, en primer término, que el indicado artículo 18 de la ley N° 18.168, dispone que los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo. Tales derechos, agrega el inciso segundo del referido precepto, se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de dichos bienes y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan. Enseguida, que conforme a la letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a éstas administrar los bienes nacionales de uso público ubicados dentro del territorio comunal. De igual forma, debe anotarse que el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre rentas municipales -cuyo texto fue refundido y sistematizado a través del decreto N° 2.385, de 1996, del Ministerio del Interior-, regula los ingresos y rentas municipales contenidos en dicha norma, su ley orgánica constitucional, así como en leyes especiales, y su artículo 42 expresa que los derechos municipales correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en la misma norma o que sean relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. En este orden de exposición, resulta del caso consignar que el ejercicio de las potestades de los órganos del Estado se encuentra sometido a los límites que la normativa constitucional prescribe al respecto, como los previstos en el artículo 19, N° 2, inciso final, conforme al cual “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, es decir, se autoriza a establecer diferencias en tanto ellas no sean antojadizas o caprichosas sino que fundadas en la razón. La racionalidad debe ser el antecedente con que la autoridad funde sus propios actos, por lo que la autoridad en su actuar deberá ajustar su proceder a través de juicios objetivos, es decir, vinculando aquellos al caso particular mediante criterios de proporcionalidad. Así, el ejercicio de sus atribuciones debe enmarcarse dentro de los principios de racionalidad y proporcionalidad con que les corresponde actuar a los órganos de la Administración (aplica criterio contenido en dictámenes N os 52.966, de 2009 y 14.296, de 2010). De esta manera, entonces, y tal como se manifestó en el dictamen N° 30.655, de 2002, a fin de que el actuar de las autoridades municipales, en la materia en estudio, por una parte se enmarque dentro de los principios de racionalidad y proporcionalidad antes aludidos y, por otra, no exceda el ejercicio de la atribución que, en lo pertinente, se les ha conferido, resulta imperioso que adopten procedimientos objetivos que les permitan imponerse sobre los montos involucrados en la ejecución de determinados trabajos y luego, sobre la base de dicho conocimiento, establecer en las ordenanzas locales el valor del respectivo derecho, en virtud del artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales. Como también se expresó en el mencionado dictamen N° 30.655, de 2002, si bien es cierto la disposición del artículo 42 del decreto ley N° 3.063 de 1979, no señala un criterio o mecanismo al cual deben ceñirse las autoridades municipales al establecer el monto de los derechos que cobren por concesiones, servicios o permisos, cuyas tasas no están fijadas por ley, no lo es menos que tal circunstancia no puede implicar que, por ese mecanismo, dichas autoridades establezcan, a su arbitrio, montos cuya proporción no se condice con los costos de la obra o actividad que se grava, aunque ello redunde, manifiestamente, en un beneficio económico para la comuna. Puntualizado lo anterior, corresponde anotar que en el caso que se consulta la Municipalidad de Providencia, a través del decreto alcaldicio N° 2.290, de 2008 -el cual viene a refundir y sistematizar la ordenanza N° 22 de 28 de diciembre de 2001 y sus modificaciones-, estableció la ordenanza local sobre derechos municipales con el objeto de regular el monto, la forma de girar y el pago de los derechos municipales a que están obligadas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o privado, que obtengan de la Municipalidad una concesión, un permiso o reciban un servicio. En lo particular el numeral 8° del punto I, Permisos por Ocupaciones de Empresas de Servicios Públicos, del artículo 25 del citado decreto, estableció que “los permisos solicitados por los Servicios para instalar nueva infraestructura aérea, o para reforzar la existente, ya sea para aumentar la capacidad o para asegurar lo ya instalado, tendrán un recargo en los derechos de un 1000%, con un área mínima de 20 mt 2 por permiso”. Al respecto, procede señalar que del examen de la disposición transcrita y su contexto, de los antecedentes adjuntos y de lo manifestado por esa Municipalidad, resulta que el recargo de un 1.000% en los derechos fijados para los permisos de que se trata, no aparece razonable y suficientemente fundado. En este sentido, cabe consignar que la Municipalidad en su informe se limita a señalar que “Solo se pretende ordenar el impacto social que provocan los cables aéreos en la comunidad”, en tanto que la respectiva Dirección de Obras Municipales, en su Memorando N° 3.954, de 2010, adjunto a los antecedentes, justifica el recargo agregando que estas obras representan “peligro de accidentes en la comunidad tanto durante los trabajos de instalación, en que las empresas contratistas no toman los resguardos necesarios, como después de su instalación, ya que las empresas concesionarias (como la recurrente) efectúan escasas o nulas mantenciones”, lo cual, desde luego, resulta inadmisible, toda vez que dichos aspectos dicen relación con la fiscalización que del uso de los permisos compete a la propia Municipalidad, y no pueden justificar, por ende, un recargo en los derechos. Es del caso destacar también que, en el mismo documento, el Director de Obras Municipales añade que el recargo “permite a las concesionarias decidir entre las alternativas aérea versus subterránea”, lo cual pone de manifiesto que aquél afecta directamente el derecho que el artículo 18 de la Ley General de Telecomunicaciones, confiere a los concesionarios de telecomunicaciones, a que ya se ha hecho mención, en términos tales que resulta contrario a dicha disposición. Por otro lado, y por idénticas razones, corresponde objetar igualmente la fijación de un área mínima de 20 mt 2 , toda vez que los permisos de que se trata han de decir relación con la ocupación efectiva del bien a que se refieren. En otro orden de consideraciones, en cuanto a la impugnación del decreto alcaldicio N° 3, de 2000, Ordenanza Local sobre instalaciones de líneas distribuidoras de energía eléctrica y de telecomunicaciones en la comuna de Providencia, debe anotarse que conforme a su artículo 8° se procedió a dividir el tendido de las “líneas de distribución de energía eléctrica” en dos sectores, por una parte aquéllos de canalización subterránea y por otra, aquéllos de tendido aéreo, resultando ser de tendido aéreo todos aquéllos que no estén definidos como de canalización subterránea (artículo 9°). Al respecto se indica, además, que en los sectores de canalización subterránea no se permitirán nuevos equipos e instalaciones aéreas o nuevos equipos e instalaciones anexas para prestar dicho servicio, cualquiera sea su tipo o tamaño, los cuales deberán ejecutarse subterráneamente (artículo 20°). Por su parte, conforme al artículo 24 de dicho decreto, el alcalde podrá disponer la canalización subterránea de las líneas aéreas de telecomunicaciones en las zonas que determine, pudiendo aplicar las normas contenidas en ese instrumento al tendido de telecomunicaciones cuando así lo disponga el documento alcaldicio correspondiente. De lo expuesto, se infiere que de acuerdo con dicho decreto N° 3 no existen zonas previamente definidas como de canalización subterránea para las líneas de telecomunicaciones en la comuna de Providencia, sino que las mismas se determinarán en cada caso. Frente a lo anterior, cabe recordar que el titular de un servicio de telecomunicaciones puede optar por tender o cruzar líneas aéreas o soterrarlas, no pudiendo los municipios disponer que su canalización sea sólo subterráneamente -ya que ello restringiría el derecho de opción que otorga el ya citado artículo 18 de la ley N° 18.168 a los concesionarios-, a menos que tal canalización se verifique con fondos municipales, toda vez que sólo en ese caso no se lesiona el derecho del titular de la concesión que ha elegido una opción diferente (aplica criterio contenido en dictámenes N os 28.098, de 1998; 1.269, 34.279 y 43.237, todos de 2001; 46.454, de 2002; 62.503, de 2006, entre otros y, el N° 38.282, de 2009, dirigido a esa Municipalidad). En consecuencia, dicha entidad edilicia debe aplicar la ordenanza que se examina conforme a la jurisprudencia administrativa referida, cuando disponga la canalización subterránea de las líneas de telecomunicaciones, sin que pueda obligar a los concesionarios a canalizar los tendidos a su propia costa, pudiendo, en todo caso, disponer que dicha canalización se efectúe en determinados sectores en forma subterránea, como es donde existan ductos construidos por el propio municipio que cuenten con la capacidad física y técnica para su utilización, o bien, en la medida que la propia municipalidad -a su costa- disponga el soterramiento de los tendidos en otros sectores de la comuna. El mismo criterio debe aplicarse respecto de la instalación de nuevos equipos que formen parte de la concesión, como los gabinetes por los que se consulta -y que de acuerdo con lo informado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones son medios necesarios para ejercer el derecho consagrado en el artículo 18 de la ley N° 18.168- por cuanto si la Municipalidad requiere que se instalen subterráneamente, el costo del soterramiento debe ser asumido por el municipio. Sobre este aspecto, es pertinente anotar también, por una parte, que la determinación de soterrar dichos aparatos debe considerar los requerimientos técnicos y las condiciones necesarias para que el concesionario pueda realizar debidamente su servicio, en los términos aprobados por los órganos competentes, y por la otra, que si bien el indicado artículo 18 condiciona el ejercicio del derecho a que no se perjudique el uso principal de los bienes nacionales de uso público, la aplicación de esta limitación debe definirse en cada caso conforme al mérito de la situación específica de que se trate y de manera fundada, sin que jurídicamente corresponda, a partir de ella, el establecimiento de una prohibición general. Finalmente, en cuanto a los oficios N os 1.324 y 2.983, ambos de 2009, por medio de los cuales el Director de Obras de la Municipalidad de Providencia rechazó la instalación de gabinetes de telecomunicaciones en superficie, cabe señalar que el Municipio deberá ceñirse a lo expresado precedentemente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República