Dictamen N° 3833/2019

N° 3.833 Fecha: 06-II-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General un ex funcionario de la Municipalidad de Copiapó, quien reclama en contra de los decretos alcaldicios de ese origen N° 4.751, de 2017 -que lo designó Director de Tránsito subrogante, separándolo de sus funciones como Director de Administración y Finanzas-, y N° 5.334, del mismo año -que declaró vacante su cargo por inhabilidad sobreviniente, al haber sido condenado como autor del delito de malversación de caudales públicos-, por cuanto a su juicio son ilegales. Por ello, solicita la reincorporación a sus funciones y el pago de las remuneraciones y asignaciones correspondientes al lapso en que fue privado de ejercer sus labores, ya que a su parecer, al haberse remitido condicionalmente la pena que le fue aplicada, no procede su desvinculación. Requerido su informe, el municipio señaló, en síntesis, que al momento de declarar vacante dicho cargo, la sentencia que lo condenó por el mencionado delito se encontraba firme y ejecutoriada. Asimismo, rebate los argumentos del recurrente, respecto de la remisión de la pena, acompañando jurisprudencia judicial en la materia. Por otra parte, y en una presentación separada, la Municipalidad de Copiapó requiere un pronunciamiento en relación con la forma de proveer el cargo vacante de directivo grado 5° que el recurrente ocupaba. Como cuestión previa, debe tenerse presente que mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, el Juzgado de Garantía de Copiapó condenó al recurrente a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, por el delito de malversación de caudales públicos, y a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Además, en virtud de las disposiciones de la ley N° 18.216, el tribunal sustituyó dicha pena privativa de libertad por su remisión condicional. Luego, tras una solicitud de la defensa, el juzgado aclaró que dicha sustitución se refería únicamente a las penas privativas de libertad y no a las accesorias. Asimismo, el municipio adjuntó un certificado del Juzgado de Garantía de Copiapó, de fecha 6 de abril de 2017, que acredita que la sentencia aludida se encuentra firme y ejecutoriada el día 4 de abril de esa anualidad, es decir, con anterioridad a la emisión del decreto Nº 5.334, de 2017, antes citado, que declaró vacante el cargo del recurrente. Sobre la materia, conforme a lo establecido en el artículo 54, letra c), de la ley N° 18.575, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. Luego, su artículo 64 prescribe que el funcionario afectado por alguna de las causales establecidas en el aludido artículo 54 se encuentra en la obligación de declararla a su superior jerárquico, debiendo, además, en ese mismo acto, presentar su renuncia al cargo. Su inciso final añade que el incumplimiento de esta norma será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. Por su parte, el artículo 10, letra f), de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, exige como requisito de ingreso a una municipalidad, y en lo que interesa ahora destacar, no hallarse condenado por delito que tenga asignada la pena de crimen o simple delito. A su turno, su artículo 123, inciso segundo, letra d), dispone que la medida disciplinaria de destitución procederá cuando exista una condena por crimen o simple delito. Así, conforme a las normas señaladas, la jurisprudencia administrativa contenida, por ejemplo, en el dictamen N° 77.312, de 2016, de este origen, ha concluido que la circunstancia de no ser condenado por crimen o simple delito es una de las condiciones establecidas por la ley, tanto para el ingreso como para la permanencia en un cargo público. Expuesto lo anterior debe también tenerse presente que de conformidad con el artículo 1° de la ley N° 18.216, la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga por las penas que indica, entre las que se encuentra la remisión condicional. Su artículo 3° expresa que ésta consiste en la “sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante cierto tiempo”. Luego, su artículo 38, inciso primero, agrega que “La imposición por sentencia ejecutoriada de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley a quienes no hubieren sido condenados por crimen o simple delito tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que diere origen la sentencia condenatoria”. A partir de esta última norma, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida entre otros en los dictámenes N os 28.719, de 1995; 20.003, de 2003; 15.025, de 2009 y 77.312, de 2016, ha manifestado que quien ha sido favorecido por sentencia ejecutoriada con alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216, y no ha sido condenado previamente por crimen o simple delito, goza del beneficio de la omisión de antecedentes penales, por lo que debe ser considerado, para todos los efectos legales y administrativos, como si no hubiese sufrido condena alguna. Por ello, las personas o empleados de las entidades de la Administración que han sido favorecidos con la omisión de antecedentes penales se consideran como si no hubiesen sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los organismos de la Administración del Estado, respectivamente (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 77.312, de 2016, de este origen). En este contexto, cumple con señalar que en el extracto de filiación y antecedentes tenido a la vista -emitido el 1 de agosto de 2018- no se consignan condenas en contra del interesado. Ahora bien, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto debe tenerse presente que mediante la anotada sentencia también le fue impuesta al recurrente la pena accesoria de suspensión del cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, esto es, durante 541 días. Dicha suspensión de oficio o cargo público -de conformidad con el artículo 40 del Código Penal-, “inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena”, y añade que la suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure. Así, y de acuerdo con el dictamen N° 7.986, de 2018, de este origen, quien ha sido condenado a una pena privativa o restrictiva de libertad, que es sustituida por alguna de las que menciona el artículo 1° de la ley N° 18.216, en principio, debe dar cumplimiento a las penas accesorias que le sean impuestas, salvo que el tribunal señale expresamente lo contrario. A mayor abundamiento, en la especie el propio Juzgado de Garantía de Copiapó que conoció la causa que nos ocupa y dictó la sentencia en análisis, indicó, mediante su resolución de fecha 11 de abril de 2017, que “el sentido de la ley es claro al momento de establecer que son las penas privativas de libertad y no las accesorias las que ven suspendido su cumplimiento al momento de imponerse uno de los beneficios que contiene el texto legal analizado”, esto es, la ley N° 18.216. De lo expuesto se sigue que no se ajustó a derecho que la Municipalidad de Copiapó haya declarado vacante el cargo del recurrente, sino que debió dictar un acto administrativo que hiciera efectiva la pena accesoria de suspensión del cargo u oficio público durante el lapso que la propia sentencia señala y con las consecuencias que el artículo 40 del Código Penal reseñado previene. En este punto, debe precisarse que la planta de personal de la Municipalidad de Copiapó -que fue establecida por el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 120, de 1994, del entonces Ministerio del Interior-, no contempla el cargo de “Director de Administración y Finanzas”, sino que existen cinco cargos directivos innominados grado 5°, uno de los cuales ocupaba el recurrente. Por ello, una vez cumplida la suspensión del cargo u oficio público por 541 días que la referida sentencia ordenó, ese municipio debe reintegrarlo como directivo grado 5°, pero no necesariamente para cumplir funciones como director de administración y finanzas. Para estos efectos debe entenderse que la separación del recurrente, ordenada mediante el aludido decreto alcaldicio N° 5.334, de 2017, equivale a la suspensión de sus funciones, y por lo tanto mediante dicho acto administrativo se dio cumplimiento a la anotada sentencia judicial, debiendo ello mantenerse hasta que se agote el término de dicha pena accesoria. Ahora bien, de conformidad a lo expuesto, en relación a la consulta de la municipalidad sobre la forma de proveer el referido cargo, atendido que dicha plaza no se encontraría vacante, se desestima la solicitud en esa parte. Finalmente, y sin perjuicio de todo lo expuesto, se hace necesario recordar lo que el inciso primero artículo 119 de la ley N° 18.883 dispone en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos, que “La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal”, y en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como la condena, “no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos”. De ello se sigue que la Municipalidad de Copiapó, en caso de advertir infracciones a las normas de probidad que todo funcionario público debe estrictamente observar y que están consagradas en la Constitución Política (artículo 8°, inciso primero), la ley N° 18.575 (artículos 52 y siguientes) y el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales (artículo 58, letra g) en concordancia con su artículo 123), debe iniciar oportunamente un procedimiento disciplinario, cuestión que no ocurrió en la especie. En efecto, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que los hechos por los que el recurrente fue condenado en sede penal no fueron objeto de sumario administrativo oportunamente, correspondiendo que esa municipalidad de Copiapó determine si aún es factible perseguir una responsabilidad administrativa y, en el evento de estar prescrita la acción disciplinaria, determinar las responsabilidades por la omisión o tardanza. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)