Dictamen N° 38416/2009

N° 38.416 Fecha: 20-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Javier Leiva Heresmann, representante de Transcorp Ltda., solicitando un pronunciamiento en orden a determinar si es posible crear, por medio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, una corporación de derecho público “como soporte jurídico del Instituto de Cultura Indígena”. Al respecto, señala que la empresa indicada se ha adjudicado la licitación del proyecto denominado “Encuentro y Seminario Regional sobre el Instituto de Cultura Indígena en la Región de la Araucanía”, por la que se comprometió con la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, “a entregar como producto, la definición de acuerdo al marco legal vigente de la figura jurídica de un futuro Instituto de Cultura Indígena”. Además, expresa que la licitación se fundamenta en el compromiso de materializar el mandato establecido en el artículo 31 de la Ley N° 19.253, que dispone que “la Corporación promoverá la fundación de Institutos de Cultura Indígena como organismos autónomos de capacitación y encuentro de los indígenas y desarrollo y difusión de sus culturas. En su funcionamiento podrán vincularse a las municipalidades respectivas”. Por otro lado, agrega que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la ley citada, “el Estado tiene el deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del patrimonio de la Nación chilena”, por lo que, según declara, “queda claramente establecido el carácter de función pública que debe realizar el Instituto de Cultura Indígena”, y señala que “debe, además, depender del Estado de Chile, porque es éste el que se comprometió en dicho cuerpo legal a brindar la protección y promoción cultural señalada”. Por último, manifiesta que atendidas las consideraciones expuestas, la creación de un Instituto de Cultura Indígena como corporación de derecho público podría materializarse a través del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, mediante la dictación de un decreto supremo en tal sentido. Al respecto, cabe advertir, en primer lugar, que de acuerdo con lo preceptuado por el N° 2° del artículo 65 de la Carta Fundamental, es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, “crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las Empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”. Como puede apreciarse, el ordenamiento constitucional ha entregado la creación de los organismos públicos y la determinación de sus funciones o atribuciones a normas de carácter legal. Es así como la ley N° 19.253, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en su artículo 39, dispone que este servicio público es el “encargado de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional”. Ahora bien, la circunstancia que el artículo 31 del citado texto legal faculte a la aludida Corporación para promover la fundación de Institutos de Cultura Indígena, no la habilita para participar en su constitución y tener representación en ellos, puesto que el Estado para poder hacerlo requiere de una norma legal expresa que así lo autorice, la que debe ser de quórum calificado si dichas entidades desarrollan actividades empresariales, tal como lo previene el artículo 6° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Por otra parte, es preciso añadir que, conforme a lo dispuesto en el N° 6° del artículo 32 de la Constitución Política, la potestad reglamentaria es una atribución que ejerce el Presidente de la República en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, de manera que se trata de una facultad que debe ejecutarse en aquellos ámbitos que no están reservados a la ley. Conforme a las consideraciones indicadas cabe concluir que no es posible crear, por medio de la potestad reglamentaria, una corporación de derecho público, toda vez que ello está reservado a la ley. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República