Dictamen N° 73136/2013

N° 73.136 Fecha: 12-XI-2013 La División de Auditoría Administrativa (DAA) ha requerido a esta División Jurídica un pronunciamiento acerca de algunas observaciones formuladas con motivo de la investigación especial realizada en la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Por su parte y con ocasión de la emisión del informe final N° 37, de 2012, dicha SVS solicita a esta Contraloría General tener presente sus argumentos sobre la materia de que se trata. Enseguida y debido a la distinta naturaleza y entidad de las observaciones por las que se consulta, éstas se analizarán en forma separada. 1. Acerca de la eventual vulneración al principio de probidad administrativa por parte de funcionarios de la SVS que indica. El citado informe final plantea que constituiría una transgresión al principio de probidad administrativa establecido en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la circunstancia que el Intendente de Seguros y el Jefe de la División de Control de Entidades No Aseguradoras, ambos de la SVS, participen en cargos no remunerados en la Asociación de Supervisores de Seguros de América Latina (ASSAL), corporación de derecho privado, sin fines de lucro, cuyo objeto principal es la cooperación internacional entre entidades supervisoras de seguros de América Latina. Sobre el particular, el artículo 6° de la aludida ley N° 18.575 dispone que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si desarrollan actividades empresariales. Agrega que aquellas no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas. Dicha disposición exige la existencia de un precepto legal expreso que faculte al Estado a participar y tener representación en corporaciones u otras personas jurídicas de derecho privado, lo que, además, se encuentra acorde a la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 38.416, de 2009; 26.817 y 73.305, ambos de 2010; 25.343, de 2011 y 44.593, de 2012. En ese orden de ideas, el artículo 4°, letra s), del decreto ley N° 3.538, de 1980, que crea la SVS, establece dentro de sus atribuciones la de “Proporcionar asistencia técnica y colaborar en la investigación de infracciones a la legislación de valores y seguros, que le soliciten entidades reguladoras o supervisoras extranjeras u organismos internacionales, en virtud de convenios o memorándum de entendimiento que haya celebrado para la cooperación técnica, intercambio de información, capacitación y asistencia recíproca, en materias de su competencia.”. Enseguida, su letra t) la faculta a convenir con organismos públicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales haya celebrado convenios o memorándum de entendimiento, la interconexión a través de transferencia electrónica de información para facilitar el cumplimiento de sus funciones. Además, las leyes N°s. 20.557 y 20.641, de Presupuestos del Sector Público de los años 2012 y 2013, respectivamente, y sus anteriores, en la Partida 08-08-01-24-01-006 de la SVS, la autorizan a realizar transferencias corrientes a la ASSAL, como entidad del sector privado, para el pago de la correspondiente membresía, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista. En este contexto, es dable anotar que la ASSAL se constituyó como persona jurídica de derecho privado según da cuenta el decreto exento N° 1.515, de 2009, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de 2009, que reconoce la calidad de miembro de la SVS en esa corporación, junto con otros entes supervisores de los países a que hace referencia el artículo segundo transitorio de sus estatutos. El artículo tercero de su acto constitutivo añade que dentro de los objetivos de la ASSAL se encuentra el intercambio de información sobre la actividad aseguradora, la promoción de actividades de cooperación e integración entre los miembros, y la armonización de las políticas y mecanismos de supervisión en las materias que indica a fin de adoptar un sistema homogéneo basado en las experiencias de los países participantes. De tal modo, es posible colegir que en el ámbito de funciones que el legislador ha dispuesto para la SVS, se encuentra la de otorgar asistencia y colaborar en distintas áreas con otras entidades supervisoras extranjeras en materia de valores y seguros, por lo que no resulta inconveniente la actuación de ese organismo público en relación con las actividades de ASSAL, siempre y cuando se ajuste a los parámetros establecidos en las letras s) y t) del artículo 4° del anotado decreto ley N° 3.538, de 1980. Asimismo, no se aprecia irregularidad en la designación de algunos personeros de la SVS en la dirección de ASSAL, puesto que dichas labores se enmarcarían dentro de sus propias tareas funcionarias, al estar destinadas al cumplimiento de los objetivos que la ley orgánica ha impuesto a esa Superintendencia. De lo anterior, tampoco se observa que la sola participación de tales servidores en cargos de la corporación en estudio constituya una infracción a la probidad administrativa, la que consagrada en el artículo 8° de la Constitución Política y desarrollada, en el ámbito legal, en el Título III de la referida ley N° 18.575, les exige observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, debiendo abstenerse de intervenir en las decisiones en las que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, aun cuando ello sea potencial. En este punto, cabe precisar que la existencia de un conflicto de interés y el consecuente deber de abstención requieren un análisis del caso concreto, puesto que sostener una interpretación basada en un deber de abstención general implicaría atentar contra el principio de continuidad de la función pública establecido en los artículos 3° y 28 de la anotada ley N° 18.575 (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 75.078, de 2010; 68.808, de 2011, y 28.099, de 2013). De esa manera, no se advierte de los antecedentes aportados una infracción al principio de probidad administrativa por parte del Intendente de Seguros y del Jefe de la División de Control de Entidades No Aseguradoras, ambos funcionarios de la SVS, por las actividades no remuneradas que estarían desempeñando en la ASSAL, siempre y cuando su actuar se ajuste a los criterios normativos y jurisprudenciales antes expuestos. 2. Acerca de la aprobación formal del convenio de cooperación suscrito entre la SVS y ASSAL, el 30 de julio de 2012, referido a materias de capacitación y otras relativas al rubro. En cuanto a la falta de una resolución que apruebe dicho acuerdo de voluntades, cabe manifestar que esa omisión debe ser subsanada por el Servicio a través de la emisión del pertinente acto administrativo, acorde a lo previsto en el artículo 3° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En relación a este punto, la SVS informó que se regularizará esa observación a la brevedad, por lo que se entiende que esa irregularidad se encuentra en vías de solución. Lo anterior, sin perjuicio de que al momento de efectuarse la aludida formalización, esa Superintendencia deberá comunicarlo a esta Entidad Fiscalizadora. Al respecto, el artículo 37 de la citada ley N° 18.575 expresa que “Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado.”. Ahora bien, el inciso primero de la letra d) del artículo 10 del aludido decreto ley N° 3.538, de 1980, preceptúa que corresponde especialmente al Superintendente “Ejecutar los actos y celebrar las convenciones necesarias para el cumplimiento de los fines de la Superintendencia”. Su inciso segundo agrega que “En el ejercicio de estas facultades podrá libremente administrar, adquirir y enajenar bienes, excepto aquellos bienes cuya adquisición o enajenación requiera la aprobación del Ministro de Hacienda”. De tal modo, la propia ley orgánica de la SVS contempla la autorización requerida por el referido artículo 37 de la ley N° 18.575, sin perjuicio de lo cual, en el acuerdo que se debe firmar al efecto se hace necesario contemplar las medidas suficientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos de la entidad pública en examen y la conservación e integridad de su patrimonio, lo que deberá ser informado a la brevedad a este Organismo Fiscalizador. 3. Sobre la legalidad de la colaboración prestada por la SVS en diversas etapas e instancias relacionadas con la compra por parte de la Asociación de Aseguradores de Chile (AACH) de un software para el cálculo de primas de seguro de terremotos. Sobre el asunto, la SVS informa que en el marco del proyecto denominado “Mapa de Riesgo de Terremoto”, licitado y adjudicado a fines de 2012 por la AACH, la adquisición de que se trata consistió en el “Desarrollo de un Modelo de Cálculo de Pérdida Máxima Probable (PMP o usualmente conocida como PML, por sus siglas en inglés) asociado al riesgo de terremoto y tsunamis en Chile.”. Añade, que el aludido plan se originó a consecuencia del terremoto del 27 de febrero de 2010 y que, en síntesis, en atención al impacto que dicha herramienta tendría en la gestión de riesgos de las aseguradoras, en la regulación del mercado asegurador y en el cumplimiento de las funciones de ese Servicio, estimó necesario participar en reuniones de tipo informativo con la AACH, ya que existe la factibilidad de que el referido modelo sea considerado para efectos de los requerimientos de reserva técnica que la SVS exige a las aseguradoras. En esta materia cabe tener presente que la letra f) del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, le entrega a la SVS la función de comprobar la exactitud de las reservas técnicas constituidas por las compañías de acuerdo con las normas de carácter general que ella dicte al efecto. Luego, el inciso primero del artículo 20 del mismo texto legal dispone que “Las entidades aseguradoras y reaseguradoras establecidas en el país, para cumplir con las obligaciones provenientes de la contratación de los seguros y reaseguros, deberán constituir reservas técnicas, de acuerdo a los principios actuariales, procedimientos, tablas de mortalidad, tasas de interés y otros parámetros técnicos que, por norma de carácter general, establezca la Superintendencia.”. Así, siendo la determinación de las reservas técnicas de las compañías de seguros una materia sujeta a la fiscalización de la SVS y atendido el hecho de que no existieron fondos públicos asociados en la adquisición de que se trata, no se aprecia irregularidad en la asesoría prestada por ese organismo a la AACH. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República