Dictamen N° 34617/2013

N° 34.617 Fecha : 04-VI-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General la señora Paula Riveros Pérez y don Francisco Hammerschlag Geis, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de las resoluciones de aprobación de anteproyectos N°s. 61 y 62, ambas de 2012, de la Dirección de Obras Municipales de Providencia, toda vez que, a su juicio, habrían vulnerado las normas establecidas por el Plan Regulador Comunal de Providencia (PRC), sancionado por el decreto alcaldicio N° 131, de 2007, de esa municipalidad, relativas a la exigencia de catastro de los árboles existentes y a la preservación de ejemplares valiosos, y a la altura de las construcciones. Asimismo, se refieren a la falta de cumplimiento de las normas en materia de ornato de la Ordenanza Municipal que indican. Requeridos sus informes, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la respectiva Secretaría Regional Ministerial Metropolitana coinciden en exponer, en síntesis, que no procede que la ordenanza local de un plan regulador comunal efectúe exigencias sobre catastro de árboles existentes o de preservación de los ejemplares valiosos, por cuanto ello excede el ámbito de competencia de tales instrumentos de planificación territorial, acorde con las disposiciones pertinentes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y de su Ordenanza General (OGUC), contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la misma Secretaría de Estado. Por su parte, el referido municipio informa, en lo sustancial, que la autorización de los señalados anteproyectos se ajustó a la normativa aplicable. Sobre el particular, es menester anotar que conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LGUC, y en lo que concierne a este pronunciamiento, podrán someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales, anteproyectos de loteo, de edificación o de urbanización, los que, aprobados, mantendrán su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo a que alude. Luego, que el artículo 1.1.2. de la OGUC define “Anteproyecto” como la presentación previa de un proyecto de loteo, de edificación o de urbanización, en el cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados con la aplicación de las normas urbanísticas y que una vez aprobado mantiene vigentes todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de Planificación respectivo y de dicha Ordenanza General. Finalmente, y en relación con lo anterior, debe tenerse presente que acorde con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en su dictamen N° 72.942, de 2012, los planes reguladores comunales son instrumentos de planificación territorial cuyo contenido se encuentra delimitado, fundamentalmente, en la LGUC y OGUC, siendo del caso puntualizar que, según dichos cuerpos normativos, les corresponde establecer la zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la respectiva comuna, en base a algunas de las normas urbanísticas que se indican en tales ordenamientos -vgr., usos de suelo, cesiones y sistemas de agrupamiento-, como también, en lo que importa, fijar exigencias de plantaciones y obras de ornato en las áreas afectas a declaración de utilidad pública, según el N° 3, letra e), del artículo 2.1.10. del último texto reglamentario referido. En ese contexto, es dable advertir que los artículos 3.3.09. “Exigencia de catastro de árboles existentes” y 3.3.10. “Preservación de ejemplares vegetales valiosos”, del PRC, previenen, respectivamente, que los anteproyectos de urbanizaciones, loteos, subdivisiones y edificación deberán presentar, al momento de solicitar su aprobación, entre otros antecedentes, un catastro de los árboles y especies vegetales existentes en el predio y las aceras que lo enfrentan, y que los árboles existentes valiosos, así calificados por la Dirección de Aseo, Ornato y Mantención, deberán ser respetados en los veredones de las calles por las nuevas edificaciones. Añade la última disposición que en el interior de los predios el Director de Obras podrá, a fin de compensar la mantención de especies valiosas, autorizar menores distanciamientos en los subterráneos, acordar con el propietario las modificaciones pertinentes en un proyecto, o autorizar el traslado o sustitución de un ejemplar por otro equivalente. Ahora bien, del análisis de la preceptiva del PRC de que se trata se aprecia que ésta no establece normas urbanísticas, apartándose, además, del precitado N°3, letra e), del artículo 2.1.10. de la OGUC. Siendo ello así, este Órgano Contralor, en coincidencia con lo manifestado por las reparticiones públicas informantes, no advierte irregularidad en la aprobación de los mencionados anteproyectos N°s. 61 y 62, de 2012, en cuanto no dan cuenta de haberse exigido el cumplimiento de los artículos en comento del PRC, debiendo ese servicio, en atención a lo anotado en el párrafo que precede, efectuar las adecuaciones pertinentes en dicho instrumento de planificación territorial, de modo de ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable. Por otra parte, acerca de la alegación formulada por los peticionarios relativa a la altura autorizada en los singularizados anteproyectos, cabe apuntar que según los documentos tenidos a la vista, en ambos se propone una altura de siete pisos, la cual se ajusta a la norma de la Zona de Edificación EA7, en la que se emplazan los respectivos inmuebles, que permite hasta siete pisos de altura, por lo que se ha estimado del caso no acoger la alegación de los recurrentes. En diverso orden de ideas, es dable apuntar que a los municipios, según lo dispuesto en los artículos 3°, letra f), 5°, letra c), y 25 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, les corresponde la función de aseo y ornato dentro de la comuna, y en tales circunstancias se trata de una función privativa que implica, conforme al criterio sostenido por este Organismo Fiscalizador, entre otros, en sus dictámenes N°s. 3.102, de 2003 y 13.554, de 2013, que no puede ser desarrollada con la participación de otros órganos de la Administración del Estado, ni traspasada a los vecinos de la comuna, correspondiéndole su cumplimiento de manera exclusiva y excluyente. Así, es necesario reparar el artículo 4°, letra a), del decreto N° 2.038, de 2011, de ese municipio -Ordenanza de Ornato-, toda vez que, al establecer que los vecinos están obligados a cuidar y regar integralmente (raíces y follaje) y mantener en buenas condiciones los árboles y especies vegetales que están plantados o se planten en el futuro, frente a sus propiedades, traspasa la función que compete a ese servicio, a los particulares, contraviniendo de esta forma el ordenamiento jurídico examinado. Corresponde, además, advertir el contenido del artículo 2° de la aludida ordenanza local, en cuanto prescribe que todos los árboles y especies vegetales que se encuentren en la vía pública se consideran de propiedad municipal, toda vez que, en la medida que ellos acceden a bienes nacionales de uso público, revisten esta última calidad. En consecuencia, procede que ese municipio modifique, a la brevedad, los citados artículos de la anotada Ordenanza de Ornato, al tenor de lo expresado en los párrafos precedentes, informando a esta Contraloría General sobre el particular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República