Dictamen N° 38626/2016

N° 38.626 Fecha: 24-V-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Duque Rebolledo, en representación de don Marcelo Pino Jara, docente de la Municipalidad de Vitacura, reclamando en contra de la medida preventiva de suspensión de sus funciones que adoptó la directora del establecimiento educacional donde se desempeñaba, en circunstancias que, a su juicio, debió ser el fiscal designado para el sumario correspondiente quien tomara la referida acción, señalando además una serie de vicios que afectarían al procedimiento en cuestión. Agrega, que no le fueron enteradas las horas extraordinarias efectivamente trabajadas, que corresponden a clases de reforzamiento. Requerida de informe, la referida entidad edilicia expresó que la directora del recinto donde se desempeñaba el interesado le aplicó la medida de retiro inmediato de sus funciones de acuerdo al protocolo denominado “Informativo del Procedimiento Comunal para Casos de Abuso Sexual, Violación y Maltrato Físico y/o Psicológico”, que rige para establecimientos educacionales de la Municipalidad de Vitacura, el cual forma parte del “Reglamento Interno de Disciplina y Convivencia Escolar” de dichos colegios, acción que se tomó en vista de una denuncia de connotación sexual en contra del señor Pino Jara que afectaba a un menor. Asimismo, indica que no es necesario que aquella medida sea ordenada nuevamente por la fiscal a cargo del sumario de la especie, ya que esta fue adoptada por la mencionada directora, y se ajusta a la normativa vigente e instrucciones impartidas por el Ministerio de Educación, agregando que respecto a los reclamos sobre la existencia de vicios de procedimiento, no se pronunciaría, ya que dicho sumario no se encuentra afinado. Como cuestión previa, cumple con indicar en cuanto a las alegaciones relativas a los vicios e irregularidades que incidirían en el sumario de la especie, que de acuerdo al Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Organismo Fiscalizador, dicho procedimiento se afinó a través del decreto N° 14, de 2016, de la mencionada entidad edilicia, en el cual se sobreseyó aquel, por lo que resulta inoficioso que esta Entidad de Control se pronuncie sobre dicho punto. Enseguida, en cuanto a la suspensión de funciones que afectó al interesado, cabe señalar que la ley N° 19.070 prescribe en su artículo 72, letra b), que en materia de procesos disciplinarios los docentes se encuentran sujetos a los artículos 127 al 143 de la ley N° 18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones que correspondan, las que están contenidas en el artículo 145 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento del texto legal citado en primer término. Así entonces, el artículo 134, inciso primero, de la ley N° 18.883, y el inciso segundo del anotado artículo 145 del decreto N° 453, de 1991, contemplan la suspensión de funciones como una medida preventiva que puede disponer el fiscal de un sumario administrativo, en contra de el o los imputados, de forma tal que, esa decisión solo puede adoptarse durante la tramitación de ese tipo de procesos disciplinarios, resultando improcedente que se ordenara el alejamiento temporal del afectado de sus respectivas labores por la referida directora del establecimiento educacional. Luego, de acuerdo a los argumentos presentados por el municipio, cabe señalar que el artículo 46, letra f), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, establece, en lo que interesa, que los colegios deben contar con reglamentos internos, lo que implica establecer en estos un protocolo de actuación frente a faltas a la buena convivencia, disponiendo las medidas correctivas o disciplinarias pertinentes. Por su parte, el artículo 17 de la ley N° 19.070, indica que “Las quejas o denuncias contra un profesional de la educación deberán ser formuladas por escrito, o en su defecto, escrituradas por el funcionario que las reciba, para que sean admitidas a tramitación por las autoridades y directores de establecimientos. Su texto debe ser conocido por el afectado”. En este sentido, en lo tocante a las denuncias por abusos formuladas respecto de un educador, es oportuno destacar que es menester garantizar a estos un justo procedimiento, aplicando las formalidades previstas en el citado artículo 17 de la ley N° 19.070, el cual, en su caso, podrá derivar en la adopción de medidas correctivas destinadas a enmendar la conducta detectada o evitar la reiteración de esta en el futuro, sin desmedro de que si el comportamiento atribuido a un profesional de la educación fuere considerado por la autoridad como de cierta gravedad, de origen a la instrucción de un proceso disciplinario que, a su vez, determine la procedencia del cese de sus servicios, en conformidad al aludido artículo 72 de la ley N° 19.070 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 26.488, de 2015). Asimismo, las instrucciones que ha impartido el Ministerio de Educación sobre la materia en el documento “Orientaciones ante Situaciones de Maltrato y Abuso Sexual Infantil, Guía para la Elaboración de un Protocolo de Actuación en Establecimientos Educacionales”, señalan que frente a abusos de parte de miembros de un establecimiento educacional, los protocolos deben contener normas y acuerdos específicos que establezcan con claridad qué medidas adoptar para evitar todo contacto entre el presunto agresor y el niño mientras dure la investigación de la situación y se establezcan responsabilidades. Enseguida, cabe indicar que el reglamento de disciplina del establecimiento educacional donde se desempeña el recurrente expresa en su anexo, en lo relativo a situaciones de abuso sexual, de violación o maltrato físico y/o psicológico de un alumno por parte de un profesor o funcionario del recinto, que se debe seguir una serie de procedimientos de indagación sobre el asunto, en los cuales de continuar la sospecha “se retira inmediatamente al profesor de sus funciones laborales”. Al respecto, cabe señalar que las citadas normas y orientaciones no facultan al director de un establecimiento educacional para aplicar la medida preventiva de suspensión de funciones a un docente frente a la acusación de presuntos abusos sexuales, sin perjuicio de la adopción de medidas correctivas o aquellas que permitan mantener alejado al menor afectado del profesional de la educación, por lo que no se puede a través del reglamento del aludido recinto, establecer sanciones que no prevé la normativa correspondiente. Por lo tanto, no se ajustó a derecho que la directora del establecimiento educacional donde se desempeña el señor Pino Jara, le aplicara la medida preventiva de suspensión de funciones, debiendo la Municipalidad de Vitacura proceder a regularizar dicho reglamento, de lo que informará, acompañando los antecedentes de respaldo que correspondan, a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por último, en cuanto al no pago de las horas extraordinarias que habría realizado el interesado, es dable manifestar, que no se tienen mayores antecedentes al respecto, por lo que la Municipalidad de Vitacura informará sobre la materia, acompañando los documentos de respaldo que correspondan, a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el término ya señalado. Transcríbase al recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República