Dictamen N° 65451/2016

N° 65.451 Fecha: 02-IX-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rafael Curaqueo López, director de obras de la Municipalidad de Alhué, reclamando en contra de la aplicación, como medida disciplinaria, de la “suspensión preventiva”, ordenada por el alcalde de la mencionada entidad edilicia a través del decreto alcaldicio N° 598, de 2016, ya que, a su juicio, este carece de la facultad de disponer sanciones no contempladas en la ley N° 18.883 que, a su vez, no han sido objeto de formulación de cargos. Agrega que al adoptar esta determinación la máxima autoridad comunal ha actuado como fiscal, anticipando un juicio, por lo que debería quedar inhabilitado para pronunciarse respecto de su eventual responsabilidad administrativa y solicita que sea este Órgano Fiscalizador quien continúe con el sumario respectivo. Añade que desde la dictación del decreto alcaldicio N° 1.069, de 2015, que le sancionara inicialmente con la medida disciplinaria de destitución y respecto del cual dedujera un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de San Miguel, no se le han pagado sus remuneraciones. Requerida de informe, la mencionada entidad edilicia no lo emitió dentro de plazo, no obstante, remitió por correo electrónico el decreto alcaldicio N° 598, de 2016, del alcalde de la Municipalidad de Alhué, que aplica “la medida disciplinaria de “suspensión preventiva” durante la sustanciación del sumario”, “de acuerdo a la resolución de la fiscal adjunta que ordena instruir dicha medida”, para el buen éxito de la investigación, agregando, en otro correo electrónico remitido por el asesor jurídico de dicha entidad edilicia, que el respectivo procedimiento no se encuentra afinado. Sobre el particular, cabe señalar como cuestión previa que de acuerdo con los antecedentes proporcionados por el interesado, se verifica que en contra del recurrente se instruyó un sumario administrativo que culminó con el decreto alcaldicio N° 1.069, de 2015, de la mencionada entidad edilicia, que le aplicó la medida disciplinaria de destitución, en contra del cual el señor Curaqueo López dedujo un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa Rol N° P-1584-2015, la que resolvió dejar sin efecto el precitado decreto N° 1.069, de 2015, ordenando retrotraer el proceso hasta la etapa de formulación de cargos. En esta oportunidad, el recurrente reclama en contra de la legalidad de un acto administrativo relacionado con dicho proceso disciplinario, dictado en forma posterior a la reapertura del sumario, y por consiguiente, distinto de las materias que fueron objeto del aludido recurso de protección. Ahora bien, de acuerdo con lo informado por la entidad edilicia, el proceso disciplinario en cuestión aún no se encuentra afinado, motivo por el cual este Organismo Fiscalizador debe desestimar, por ahora, las alegaciones del señor Curaqueo López relativas a las irregularidades del sumario y a la inhabilidad del alcalde, por no ser la oportunidad para deducirlas, sin perjuicio de hacer presente que, si al finalizar el procedimiento de la especie, el peticionario considera que la tramitación adolece de vicios de legalidad, puede interponer ante esta Entidad de Control el recurso especial de reclamación establecido en el artículo 156, inciso primero, de la ley N° 18.883 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 55.419, de 2015). No obstante lo anterior, en relación con la medida de “suspensión preventiva”, cabe indicar que los incisos primero y segundo del artículo 134 de la ley N° 18.883, disponen, en lo que interesa, que en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad al inculpado como medida preventiva, añadiendo que esta terminará al dictarse el sobreseimiento. A continuación, el inciso tercero de ese precepto establece que el fiscal en caso de proponer en su dictamen la destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación transitoria. Agrega, que “Cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución”. Así entonces, el artículo 134, inciso primero, de la ley N° 18.883, contempla la suspensión de funciones como una medida preventiva que puede disponer el fiscal en el transcurso de un sumario administrativo, en contra de él o los imputados, en la oportunidad que estime pertinente, la que podrá mantenerse en el evento que aquel proponga en su vista fiscal la sanción disciplinaria de destitución, de forma tal que, esa decisión solo puede adoptarse durante la tramitación del proceso disciplinario, correspondiéndole aplicarla a dicho investigador, y no al alcalde, como ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 15.599, de 2015, y 38.626, de 2016). Asimismo, cabe señalar, de conformidad con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 46.314, de 2004, que la suspensión preventiva de funciones dispuesta en el curso de un proceso disciplinario, es una medida excepcional que tiene por objeto resguardar el éxito de la investigación o el prestigio de la institución, cuando los hechos indagados comprometen al afectado o la gravedad de los mismos lo aconsejan, no correspondiendo a una medida disciplinaria propiamente tal, como considera el recurrente. Luego, es del caso señalar que aquellos servidores que en el curso de un sumario hayan sido suspendidos como medida preventiva, mantienen el derecho a percibir el total de sus remuneraciones, salvo que el instructor en su vista fiscal proponga a la autoridad respectiva la destitución del inculpado y decida prorrogar dicha suspensión, en cuyo caso el afectado solo recibirá el cincuenta por ciento de sus emolumentos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.094, de 2010). En consecuencia, no correspondió que el alcalde dispusiera en relación con el interesado la medida de suspensión preventiva de funciones en el proceso disciplinario de la especie -no obstante que en el transcurso de este, el respectivo fiscal puede ponderar su aplicación-, lo que la Municipalidad de Alhué deberá regularizar e informar acompañando los antecedentes de respaldo a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General en el término de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Luego, en relación con la solicitud planteada por el interesado en orden a que esta Entidad de Control asuma la prosecución del referido proceso disciplinario, cabe señalar que, sin perjuicio de que la potestad disciplinaria se encuentra radicada en la Administración activa, debe señalarse que, en este caso, los elementos aportados por el recurrente no ameritan acceder a lo solicitado (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 73.638, de 2015). Por último, en lo relativo al pago de remuneraciones reclamadas por el interesado desde la fecha en que se le aplicara la medida disciplinaria de destitución, cabe recordar que en el recurso de protección que este dedujera ante la Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa P-1584-2015, se ordenó la reapertura del correspondiente sumario, respecto a lo cual debe advertirse que a esta Entidad de Control no le corresponde pronunciarse acerca de los fundamentos y del sentido y alcance del fallo de que se trata en cuanto al entero de los mencionados estipendios, atendido lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, lo que debe ser determinado por esos propios órganos jurisdiccionales (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.259, de 2011, y 5.260, de 2015). Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante