Dictamen N° 38629/2013

N° 38.629 Fecha: 18-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la alcaldesa de la Municipalidad de Renca, solicitando un pronunciamiento que determine la eventual concurrencia de la inhabilidad establecida en el inciso segundo del artículo 131 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, respecto de doña Virginia Pizarro Le Roy, Secretaria General Interina de la Corporación de Desarrollo Municipal de Educación y Salud de dicha comuna, en atención a su condición de madre de un concejal de esa entidad edilicia, electo en los últimos comicios. Hace presente la autoridad recurrente, que la Unidad de Asesoría Jurídica del municipio, le informó que de conformidad con el artículo 64 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no existe obligación legal de la aludida trabajadora de renunciar a su cargo directivo. Sobre el particular, es del caso recordar, en concordancia con lo previsto en el artículo 1°, inciso segundo, de la citada ley N° 18.575, que las corporaciones municipales creadas al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior, como la de la especie, son personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, constituidas de acuerdo al Título XXXIII del Libro I del Código Civil (aplica dictamen N° 19.412, de 2013, de este origen). En tal entendido, y en armonía con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N°s. 58.205, de 2005; 25.303 y 44.218, ambos de 2011; 45.020, de 2012, y 2.891, de 2013, las corporaciones municipales no forman parte de la Administración del Estado, y por tanto, sus empleados y quienes prestan servicios para ellas, no revisten la condición de funcionarios públicos, de manera que, como es dable observar, y contrariamente a la opinión de la mencionada Unidad de Asesoría Jurídica sobre el asunto planteado, su personal no se encuentra regulado por los preceptos contenidos en la citada ley N° 18.575, que fijan las bases generales a las cuales debe ceñirse la Administración del Estado. Puntualizado lo anterior, y en orden a determinar si la persona por la que se consulta se encuentra en la hipótesis prevista en el referido artículo 131, inciso segundo, de la ley N° 18.695, cabe hacer presente que dicho precepto establece que no podrán ser directores o ejercer funciones de administración, en lo que interesa, de una corporación creada con arreglo a lo dispuesto en el anotado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, del año 1980, el cónyuge del alcalde o de los concejales, así como sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive, por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligados a ellos por adopción. Ahora bien, al respecto es preciso señalar que el artículo 136, inciso primero, de la antedicha ley orgánica constitucional, prevé que, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 6° y 25 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, se le confieren a esta Entidad, además, facultades para fiscalizar a las corporaciones municipales constituidas con arreglo al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, del 1980, del antiguo Ministerio del Interior, respecto del uso y destino de sus recursos. Luego, acorde con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.218, de 2011, y 2.891, de 2013, ambos de este origen, la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen al personal de las corporaciones municipales a que se refiere el señalado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, corresponde exclusivamente a la Dirección del Trabajo, toda vez que tales entidades constituyen personas jurídicas de derecho privado, cuyo personal, como se precisara, no tiene la calidad de servidores municipales, lo que impide que la Contraloría General se pronuncie sobre su situación funcionaria. En consecuencia, como se puede advertir, esta Entidad Fiscalizadora carece de competencia para declarar la inhabilidad contemplada en el referido artículo 131, inciso segundo, de la ley N° 18.695, cuya determinación implicaría, en el caso que aquí se analiza, el término de la relación contractual entre la mentada corporación y quien se desempeña como su secretaria general interina. No obstante lo anterior, cumple con destacar que, en concordancia con lo expresado en los dictámenes N°s. 30.020, de 1990; 11.507, de 2003, y 34.149, de 2004, de este origen, el alcalde, en su calidad de presidente de las mencionadas entidades privadas -por así disponerlo expresamente el artículo 12 del indicado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980-, no ejerce una actividad de carácter particular, sino el desarrollo de una función pública propia de su cargo como autoridad, por cuanto tal participación ha sido ordenada por la ley en atención a razones de interés público. Siendo ello así, tal autoridad, al ejercer la presidencia de las referidas corporaciones, debe someterse a los principios que rigen el desempeño de la función pública, especialmente los de juridicidad y probidad, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental; 2° y 52 de la ley Nº 18.575; y 40, inciso final, de la ley Nº 18.695, arbitrando las medidas tendientes a que la actuación de los distintos agentes que intervienen en la gestión municipal se desarrolle dentro del marco jurídico vigente. En este contexto, y en armonía con lo manifestado en el dictamen Nº 34.149, de 2004, dado que la actuación del alcalde como presidente de estas entidades, conlleva el ejercicio de una función pública, propia de su cargo edilicio, su intervención en los procesos de contratación de personal de ese tipo de entidades, debe efectuarse con plena observancia del principio de probidad administrativa en los términos previstos por el ordenamiento jurídico, lo que no se cumpliría si se aceptara el nombramiento en tales corporaciones, de alguna persona con la cual él o un concejal tengan un vínculo matrimonial o de parentesco a los que se refiere el indicado artículo 131 de la ley N° 18.695. En consecuencia, la señora alcaldesa de la Municipalidad de Renca, en el desempeño de su cargo como presidenta de la referida corporación municipal, en el evento que verifique la concurrencia de los supuestos normativos contemplados en el antedicho precepto, se encuentra en el imperativo de adoptar las medidas que fueren necesarias para regularizar dicha situación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República