Dictamen N° 388/2016

N° 388 Fecha: 05-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Universidad de Tarapacá, para solicitar la revisión del oficio indicado en el epígrafe, que representó, en lo que interesa, el decreto N° 118, de 2015, a través del cual esa institución de educación superior sancionó con la multa que indica al exfuncionario don Jorge Bernal Peralta, al término de un sumario instruido por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, en circunstancias que esta última había determinado que correspondía aplicar suspensión del empleo por treinta días con goce del cincuenta por ciento de las remuneraciones, decisión confirmada por el nivel central de este Ente Fiscalizador, con ocasión del examen del respectivo recurso jerárquico, por medio de la resolución exenta N° 2.635, de 2015, de la Contralor General (S). En esta oportunidad, esa casa de estudios expresa que la potestad sancionadora recaería en la Administración activa y que, por ende, las objeciones efectuadas en la materia por esa Contraloría Regional incidirían en aspectos de mérito, como sería, a su juicio, la ponderación que se hizo de la actuación del inculpado, al interrumpir el envío masivo de e-mails con contenido político cuya difusión dio origen a la investigación en comento, para rebajar la medida, circunstancia que no fue considerada por esta Institución de Control, afectándose la proporcionalidad de la sanción. Sobre el particular, cabe anotar que a través del dictamen N° 8.546, de 2014, de esta procedencia, se señaló que si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole la facultad de determinar la absolución o la imposición de alguna medida sancionatoria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 140 de la ley N° 18.834 -criterio aplicable también al artículo 36 de la resolución N° 510, de 2013, que aprueba el Reglamento de Sumarios instruidos por este Órgano Fiscalizador-, tal prerrogativa debe someterse plenamente al ordenamiento jurídico. En ese sentido, a este Ente Contralor le corresponde examinar en la toma de razón, si el acto administrativo mediante el cual se absuelve o impone un castigo, diverso al propuesto, se encuentra fundado, entendiendo, de acuerdo a lo concluido en el dictamen N° 6.036, de 2012, de este origen, que lo estará si las razones que lo motivan son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, acordes al mérito de los antecedentes del proceso y, en definitiva, ajustadas a la normativa. En ejercicio de dicha atribución, cabe destacar que en el decreto en comento, representado por esa Contraloría Regional, no se señalaron las razones de hecho o derecho, basadas en nuevos elementos de juicio, claros y precisos, que permitieran disponer la respectiva rebaja de sanción, resultando insuficiente acudir, para estos efectos, a la opinión sobre la sanción que la jefatura de la Unidad Jurídica de esa sede regional emitió inicialmente en la materia y al hecho de que el señor Bernal Peralta intentó impedir la propagación del mensaje político, para justificar la decisión de no imponer en el caso de aquel, la medida disciplinaria propuesta por esa Contraloría Regional, por las razones que se expresarán a continuación. En efecto, en lo relativo a la intervención del Jefe de la Unidad Jurídica de esa sede regional, es dable aclarar que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 34 del citado reglamento, en lo que importa, aquel se limita a aprobar la vista fiscal del proceso y a emitir un juicio respecto de las medidas que deben adoptarse, pero en ningún caso puede entenderse su participación como una instancia decisoria, pues, al tenor de lo señalado por el artículo 36 de ese mismo texto reglamentario, en lo que interesa, la resolución del Contralor Regional que aprueba el sumario, es la que determinará si existe responsabilidad administrativa y propondrá las sanciones que se estimen procedentes. De esta forma, recién en esa última etapa, el Contralor Regional estableció, en la especie, la existencia de responsabilidad y, por ende, las medidas que correspondían, sin que pueda argumentarse que tal actuación infringió el principio ‘reformatio in pejus’, puesto que la fase anterior, como se anotó, solo concluye con una opinión, no vinculante para aquella autoridad, que es la facultada para afinar el proceso sumarial y proponer la sanción pertinente, instancia que, como puede advertirse, es decisoria y no de revisión, como parece entender esa institución de educación superior, sin perjuicio de recordar que el reconocimiento positivo de aquel en sede administrativa, responde a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 41 de la ley N° 19.880, normativa que no es aplicable a los procesos sumariales, tal como se ha precisado en el dictamen N° 35.935, de 2009, de este origen, ello, pues estos se encuentran especialmente regulados por el ordenamiento jurídico. Luego, en cuanto a las acciones del inculpado encaminadas a contener la divulgación de la referida comunicación, estas fueron expuestas por este tanto en sus descargos como en las observaciones a la vista fiscal, y tenidas en consideración al dictarse la mencionada resolución que aprobó el respectivo sumario y propuso las sanciones pertinentes, y luego al momento de emitirse el pronunciamiento sobre el recurso jerárquico que interpuso ante la Contralor General (S) en contra de ese acto administrativo, siendo este hecho ponderado en cada oportunidad, sin que se estimara que desvirtuara la responsabilidad determinada en su caso, concluyéndose, conforme a los medios de prueba allegados al proceso y a los hechos debidamente acreditados, que procedía aplicar la aludida medida de suspensión del empleo. De este modo, en la situación que se analiza cabe manifestar que este Órgano Fiscalizador, en cumplimiento del mandato constitucional que le encarga la misión fundamental de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, si bien tomó debida cuenta de la intachable conducta anterior del señor Bernal Peralta, ponderó también la gravedad de los hechos que se le imputaron, y que fueron materia de los cargos que se le formularon, los que se acreditaron fehacientemente en el proceso, llegando a la plena convicción de que la única sanción que guardaba la proporcionalidad que la ley demanda respecto de las irregularidades investigadas y comprobadas en su caso, era la medida disciplinaria de suspensión del empleo por treinta días con goce del cincuenta por ciento de las remuneraciones. En este sentido, es menester subrayar que aun cuando la potestad disciplinaria constituye una prerrogativa de la superioridad, esta supone tomar una determinación justa, racional y proporcional a la falta y al mérito del proceso, así como encontrarse debidamente fundada, lo que, conforme se ha expresado en párrafos precedentes, no ha ocurrido en la especie. Por consiguiente, en atención a lo expuesto, se confirma el oficio N° 3.166, de 2015, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, que representó los referidos decretos universitarios. Transcríbase a la mencionada sede regional y a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Institución Fiscalizadora. Remítase a la Universidad de Tarapacá la copia del expediente sumarial acompañada. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General