Dictamen N° 389872/2023

N° E389872 Fecha: 06-IX-2023 I. Antecedentes Don Manuel Sandoval Saba se ha dirigido a esta Contraloría General denunciando una eventual inhabilidad que habría afectado a doña Paula Silva Barroilhet para ser nombrada en el cargo de integrante abogado del Panel Técnico de Concesiones, atendido que dicha profesional, al momento de su designación, se desempeñaba como directora suplente del Fondo de Infraestructura S.A., en adelante, el Fondo. Requerido su informe, la Dirección Nacional del Servicio Civil expresó que el Consejo de Alta Dirección Pública procedió a nombrar a doña Paula Silva Barroilhet en el cargo de integrante del Panel Técnico de Concesiones, no habiéndose constatado la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad que concurriera a su respecto, toda vez que las actividades que aquella profesional desarrollaba como integrante del Fondo, siendo esta entidad una sociedad anónima del Estado, no la convierten en dependiente del Ministerio de Obras Públicas, en adelante MOP, ni en prestadora de servicios remunerados al mismo. Seguidamente, doña Paula Silva Barroilhet expresa no tener ni haber tenido ninguna relación con el MOP ni con servicio público alguno en los doce meses previos a su nombramiento. Además, señala que, de la naturaleza del cargo de director independiente del Fondo, como fue su caso, se desprende la falta de vínculo entre este y los propietarios o accionistas del mismo, y que el hecho de que el MOP pueda representar al Fisco en las juntas de accionistas del Fondo no puede, por analogía, interpretarse como que esta sociedad esté relacionada con él. También se tuvieron a la vista los informes del MOP y del Panel Técnico de Concesiones. II. Fundamento jurídico Sobre la materia, el artículo 1° de la ley N° 21.082 autorizó al Estado para desarrollar las actividades empresariales de financiamiento e inversión referidas a proyectos de infraestructura, así como el desarrollo, a través de terceros no relacionados, de los servicios anexos a los mismos, incluyendo su construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación, en conformidad y con estricta sujeción a lo dispuesto en esa ley. Para ello, el artículo 2° de dicho texto legal prevé que el Fisco y la Corporación de Fomento de la Producción constituirían una sociedad anónima que se denominará Fondo de Infraestructura S.A., estableciendo su artículo 21 que el Fisco concurrirá a las juntas ordinarias o extraordinarias de accionistas del Fondo representado por los Ministros de Hacienda y Obras Públicas. Su artículo 15 previene, en lo que importa destacar, que la administración del Fondo la ejercerá un Directorio de cinco miembros designados por el Presidente de la República, dos de los cuales provendrán de una nómina de cinco candidatos propuesta por el Ministro de Obras Públicas, y los otros tres a partir de una terna propuesta para cada cargo por el Consejo de Alta Dirección Pública. Estos últimos, calificados como directores independientes según el inciso tercero de esa norma. Seguidamente, el artículo 36 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del MOP- establece que “Las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución del contrato de concesión, podrán someterse a la consideración de un Panel Técnico a solicitud de cualquiera de ellas”. Añade la citada disposición legal que “Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas y una o más sociedades concesionarias, en forma conjunta o separada, podrán realizar consultas al Panel Técnico sobre las materias mencionadas anteriormente”. Agrega su inciso séptimo, en lo que es pertinente, que el Panel Técnico estará integrado por los profesionales que allí se indica, los cuales no podrán estar, ni haber estado en los doce meses previos a su designación, “relacionados con el Ministerio de Obras Públicas, ser dependientes del mismo u otros servicios públicos o prestar servicios remunerados al Ministerio de Obras Públicas o a otros servicios públicos vinculados directa o indirectamente a la actividad de concesiones.” Enseguida, el inciso octavo de esa disposición prevé, en lo que interesa, que los integrantes del Panel Técnico serán nombrados por el Consejo de Alta Dirección Pública establecido en la ley N° 19.882, mediante concurso público de antecedentes, debiendo este último organismo constatar la idoneidad de los profesionales elegidos y la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades que les afecten. El nombramiento de los integrantes así designados se efectuará mediante resolución del Ministerio de Obras Públicas. Es del caso señalar que, en concordancia con la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida en los dictámenes Nos 25.839, de 2019 y 51.509, de 2014, las personas que son designadas en el panel de que se trata ejercen una función pública. Por ello, deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, según lo exige el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República, en concordancia con el artículo 52, inciso primero, de la ley N° 18.575. Ahora bien, de conformidad con el aludido inciso séptimo del artículo 36, se aprecia que para desempeñar el cargo de integrante del referido panel la ley exige no estar relacionado con el MOP, ni tampoco haberlo estado en los doce meses previos a su designación, ser dependientes del mismo u otros servicios públicos o prestar servicios remunerados al MOP o a otros servicios públicos vinculados directa o indirectamente con la actividad de concesiones. Luego, y en concordancia con el criterio contenido en el dictamen Nº 25.839, de 2019, de este origen, la inhabilidad en estudio se sustenta en que al citado panel le corresponde, en primer lugar, emitir recomendaciones técnicas fundadas con ocasión de las discrepancias técnicas y económicas que existan entre las partes durante la ejecución de un contrato de concesión. En segundo término, le toca pronunciarse acerca de las consultas que el MOP o las sociedades concesionarias formulen sobre estas materias, de modo que para dar cumplimiento a dichas funciones públicas, los integrantes de ese organismo deben contar con la debida imparcialidad. Como una manera de resguardar dicha imparcialidad en quienes asumen como integrantes del citado panel, la normativa en estudio ha establecido una inhabilidad que contempla diversas hipótesis, una de las cuales es no estar ni haber estado relacionado con el MOP en los doce meses previos a su designación, de manera que, en la especie, se debe analizar si la calidad de director -titular o suplente- del Fondo de Infraestructura S.A., implica una vinculación con el MOP. III. Análisis y conclusión De acuerdo con los antecedentes acompañados, se debe tener presente que el Consejo de Alta Dirección Pública, en sesión ordinaria de 19 de marzo de 2020, y mediante su Acuerdo Nº 7.106, adoptó la decisión de nombrar en el cargo de integrante del Panel Técnico de Concesiones a doña Paula Silva Barroilhet, nombramiento que fue formalizado por medio de la resolución MOP exenta personal Nº 215, de 1º de junio del mismo año. Cabe mencionar que, con anterioridad a esta última fecha, el MOP dictó el decreto Nº 47, de 30 de marzo de 2020, el cual designó a doña Paula Silva Barroilhet en el cargo de directora suplente -independiente- del Fondo por un periodo de tres años a contar del 14 de octubre de 2019, esto es, con efecto retroactivo. Posteriormente, el 27 de abril de 2020, la indicada profesional presentó su renuncia a dicho cargo, la cual fue aceptada por el Fondo de Infraestructura Pública S.A. Así las cosas, es posible concluir que doña Paula Silva Barroilhet, al momento de ser designada en el cargo de abogado integrante del Panel Técnico de Concesiones, se había desempeñado en calidad de directora suplente de Fondo, como directora independiente, dentro del periodo de 12 meses anteriores a su nombramiento en el señalado organismo. Luego, cabe anotar que atendido lo dispuesto en los artículos 5º y 25 de la citada ley Nº 21.082, competen al Ministerio de Obras Públicas ciertas atribuciones descritas en esa normativa, referidas al Fondo de Infraestructura S.A. En efecto, esa secretaría de Estado representa al Fisco en la junta de accionistas de dicha sociedad anónima. Además, le corresponde emitir un informe técnico sobre el contenido del Plan de Negocios Quinquenal que elabora el directorio del Fondo, plan que contiene los proyectos de infraestructura a desarrollar, pudiendo el Fondo convenir con el MOP para que este último actúe como representante del primero en el desarrollo del procedimiento de licitación para el otorgamiento de concesiones a terceros. No obstante, y aun cuando el MOP ejerce las funciones públicas antes descritas en relación con el Fondo de Infraestructura S.A., tal circunstancia no resulta por sí misma suficiente para dar por configurada la causal de inhabilidad para los directores del Fondo -especialmente los independientes- que les impidan asumir como profesionales en el Panel Técnico. Lo anterior, puesto que el inciso séptimo del artículo 36 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, al establecer la prohibición en estudio, permite inferir que debe presentarse una vinculación entre la persona que es objeto de la designación en el Panel Técnico y el Ministerio de Obras Públicas, en el lapso previsto por dicha disposición legal, que denote un lazo que haga presumir falta de independencia en su calidad de integrante del panel, situación que no acontece en el caso de doña Paula Silva Barroilhet. En efecto, si bien esta última se desempeñó en una sociedad anónima del Estado en la cual el MOP -en representación del Fisco- participa en su junta de accionistas, ese solo hecho no permite establecer una relación entre la profesional y esa Secretaría de Estado de la cual pudiese desprenderse la falta de independencia respecto de esta última. Ello, especialmente considerando, por una parte, el carácter de directora independiente con el que fue designada en aquella sociedad, lo que implica que en su designación no participó el MOP proponiéndola para el cargo; la acotada participación de ese ministerio en el desarrollo del Fondo y en las decisiones que este adopta a través de su directorio, y el hecho de que el plan quinquenal en ejecución no considera obras que pudieran llegar al conocimiento, estudio y resolución del anotado panel. En efecto, revisada la página web del Fondo, también denominado “Desarrollo País”, se advierte que la línea de proyectos a desarrollar -actualmente vigente conforme al plan quinquenal en el que ha podido participar la denunciada exdirectora de FOINSA- no evidencia la presencia de concesiones de obra pública que eventualmente pudieran ser objeto de una discrepancia ante el Panel Técnico, razón por la cual no se advierte que, al menos en el caso de la señora Paula Silva Barroilhet, pudiese suscitarse un conflicto de interés atendido el hecho de haber sido directora del Fondo y su desempeño actual en el mencionado panel. Sin embargo, esta Contraloría General cumple con advertir que, en caso de que el Fondo llegue a contemplar dentro de su cartera de proyectos concesiones de obra pública, los nombramientos futuros que se produzcan en el Panel Técnico, que consideren a personas que se hubiesen desempeñado como directores o directoras de dicha sociedad anónima, podrían dar lugar a que se suscitaran conflictos de intereses. Así las cosas, si esos conflictos de intereses inciden sustancialmente en el ejercicio de las funciones que por ley los integrantes del Panel Técnico deben cumplir, las designaciones de exdirectores o exdirectoras de FOINSA que hayan participado en la confección del pertinente plan quinquenal, o participen de las decisiones para su ejecución, podrían resultar inconciliables con su integración en el citado panel, constituyendo un impedimento para su nombramiento en este último. Lo anterior en concordancia con el criterio contenido en el dictamen Nº 30.176, de 2019, de este origen. En consideración a lo expuesto, se desestima el reclamo interpuesto por don Manuel Sandoval Saba. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República