Dictamen N° 39047/2012

N° 39.047 Fecha: 29-VI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Fernando León Steffens, según expone, en representación de la empresa Demarco S.A., solicitando se reconsidere el cálculo estimativo realizado en el punto 10.2 del informe final N° 63/2010, de 10 de febrero de 2011, de este origen, relativo al monto de las multas que debía cobrar la Municipalidad de Maipú a esa empresa, por no comunicar al inspector técnico los generadores de basura superiores a 60 litros de producción diaria, en el marco del contrato de concesión “Servicio de Recolección de Residuos Sólidos Domiciliarios” celebrado entre ambas entidades. Asimismo, el recurrente realiza diversas alegaciones que inciden en la revisión del dictamen N° 54.722, de 2011, de este origen, que precisó -ante una anterior presentación de aquel- la obligación de esa entidad edilicia de ejercer las acciones tendientes a resguardar sus derechos y el patrimonio municipal. Como cuestión previa, conviene recordar que este Organismo de Control, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, emitió el aludido informe final N° 63/2010, el que concluyó, en su acápite 10.2, denominado “Sobre cobro de excedentes de basura”, que la Municipalidad de Maipú, en el marco del contrato de concesión ya individualizado, no había aplicado multas a la empresa Demarco S.A., las que eran procedentes puesto que esta última no informó los generadores de excedentes de basura, encontrándose obligada a ello, de conformidad a dicho acuerdo de voluntades y a las bases administrativas de la respectiva licitación. En razón de lo anterior, se instruyó a esa entidad edilicia que regularizara dicha situación, aplicando las multas correspondientes, las que fueron estimadas en un monto ascendente a $ 467.189.190, en concordancia con lo dispuesto en el respectivo acuerdo de voluntades y sus bases, y conforme a los generadores producidos en el año 2009, según el memorándum N° 508, de 2010, de la Dirección de Aseo y Ornato. A su vez, es dable destacar que el dictamen N° 54.722, de 2011, en síntesis, reiteró lo manifestado por el citado informe final, en el sentido que no procedió que ese municipio omitiera aplicar a la mencionada empresa las multas correspondientes, por lo que ha debido regularizar tal situación en los términos anotados en el aludido informe. Por otra parte, es necesario tener presente que esta Contraloría General a través del oficio N° 11.970, de 2012, atendiendo presentaciones vinculadas con las observaciones formuladas en el informe final N° 63/2010, señaló que mediante verificaciones efectuadas el 12 de enero de 2012, comprobó que el municipio cobró a la citada empresa la suma de $ 261.991.012, lo cual corresponde a un 44% de la multa objetada, por lo cual se determinó que procede mantener la observación en el monto pendiente por cobrar, ascendente a $ 205.198.178. Precisado lo anterior, es menester referirse a continuación, a cada una de las alegaciones que el recurrente formula en relación con las conclusiones contenidas tanto en el referido informe final como en el dictamen N° 54.722, de 2011. En primer término, expone el peticionario que la “única fuente de información” de los posibles generadores de excedentes de basura correspondientes al año 2009 la constituye el mencionado memorándum N° 508, de 2010, el que hasta la fecha no ha sido notificado a esa empresa. Al respecto, conviene anotar que tal instrumento fue debidamente analizado por esta Contraloría General con ocasión de la investigación realizada en la Municipalidad de Maipú, sin que en esta oportunidad el peticionario acompañe antecedentes que permitan desvirtuar la información contenida en aquel. Ahora bien, respecto de la notificación del cuestionado memorándum, es del caso recordar el artículo 47 de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, que prevé que “Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad”, de modo que, en armonía con el citado precepto, no procede que recién en esta instancia -a dos años de su emisión- el interesado alegue su desconocimiento. Luego, el ocurrente alega que el procedimiento para la aplicación de las multas no fue ejercido por el municipio en los plazos y en la forma establecidos en las bases administrativas y el contrato respectivos, agregando que este último no se encontraba vigente, motivo por el cual la entidad edilicia no puede efectuar el cobro de las mismas. Sobre el particular, cabe reiterar lo sostenido en el referido dictamen N° 54.722, de 2011, en cuanto a que dichas circunstancias no impiden al municipio cobrar las multas que fueren procedentes, puesto que no existe norma legal alguna que lo habilite para renunciar al ejercicio de las acciones tendientes a resguardar sus derechos y el patrimonio municipal. Por último, el requirente indica que la estimación máxima del perjuicio pecuniario para la municipalidad sería $ 27.518.386, monto que representaría un 5,89% de la multa estimada en el referido informe, de manera que de cobrarse esta última se afectaría el principio de enriquecimiento sin causa. Sobre este aspecto, es necesario consignar que en esta ocasión no se ha adjuntado a la presentación de que se trata documentación que permita modificar el monto de la multa indicado en el mencionado informe, cuyo saldo pendiente de pago asciende a la suma señalada en el aludido oficio N° 11.970, de 2012, de este Órgano de Control. Además, a diferencia de lo expresado por el recurrente, tal multa no carece de causa, ya que, como se indicara, se sustenta en un contrato válidamente suscrito por las partes. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede reiterar lo expresado en el informe final N° 63/2010, a saber, que la Municipalidad de Maipú se encontraba en el imperativo de multar a la empresa Demarco S.A., por no informar los generadores de excedente de basura, cuyo monto, de conformidad al cálculo estimativo anotado en dicho informe, alcanza la suma de $ 467.189.190, y que, atendido lo indicado en el referido oficio N° 11.970, de 2012, corresponde actualmente a $ 205.198.178. Se ratifica y complementa el citado informe final, como asimismo el dictamen N° 54.722, de 2011. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante